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ASSEMBLÉE NATIONALE

COMMISSION des LOIS CONSTITUTIONNELLES,
de la LÉGISLATION et de l'ADMINISTRATION GÉNÉRALE
de la RÉPUBLIQUE

COMPTE RENDU N° 9

(Application de l'article 46 du Règlement)

Mardi 13 novembre 2001
(Séance de 16 heures 15)

Présidence de M. Bernard Roman, président

SOMMAIRE

- Présentation conjointe devant la commission des Affaires culturelles et la commission des Lois du rapport d'information sur l'application de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (MM. Patrick Bloche et Jean-Pierre Michel, rapporteurs)




La commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, au cours d'une réunion conjointe avec la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, a entendu les conclusions de la mission d'information sur l'application de la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité présentées par MM. Patrick Bloche et Jean-Pierre Michel, rapporteurs.

M. Jean Le Garrec, président de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, a souligné que la présentation du rapport sur l'application de la loi relative au pacte civil de solidarité intervenait à l'occasion du deuxième anniversaire de ce texte. Rappelant qu'il avait donné lieu à un débat long, difficile et parfois mouvementé, il a jugé qu'il était d'autant plus intéressant d'en suivre l'application.

M. Patrick Bloche, rapporteur pour la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, a tout d'abord indiqué que ce premier bilan de l'application de la loi relative au pacte civil de solidarité, promulguée le 15 novembre 1999, avait donné lieu à un travail approfondi qui s'est déroulé au cours de plusieurs mois, notamment au travers d'un nombre important d'auditions. Parmi les personnes entendues, ont été interrogés, en particulier, les principaux ministères concernés, à l'exception du ministère de l'économie et des finances, les syndicats et associations professionnelles, telles que celle des greffiers, le conseil supérieur du notariat, ainsi que les associations représentant les homosexuels.

Outre l'examen approfondi des dispositions de la loi du 15 novembre 1999, le présent rapport s'est enrichi également à partir des travaux du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision du 9 novembre 1999, a permis, par ses réserves d'interprétation, de préciser la portée de certaines des dispositions contenues dans le texte :

-  S'agissant de la notion de vie commune, il a ainsi considéré que cette notion ne saurait se définir comme une simple communauté d'intérêts qui se limiterait à une cohabitation entre deux personnes et a jugé que la notion de vie commune devait recouvrir une communauté de toit et de lit.

-  Faisant référence à la réalité du couple, le Conseil constitutionnel a estimé que l'obligation d'aide mutuelle et matérielle prévue par la loi revêtait un caractère d'ordre public, afin de protéger le partenaire le plus vulnérable.

-  En revanche, il a estimé que le pacte civil de solidarité ne saurait constituer un contrat sui generis, de sorte que, dans le silence de la loi, les dispositions de droit commun du code civil devaient s'appliquer.

Au regard des résultats statistiques, le PACS constitue, en pratique, une réussite. Selon les chiffres fournis par la Chancellerie, 43 970  PACS ont, en effet, été conclus entre le 15 novembre 1999 et le 30 septembre 2001. La France enregistre même un nombre de pactes supérieur à celui des formes de partenariats existant dans d'autres pays européens, notamment aux Pays-Bas, qui ont mis en place un dispositif similaire. Cependant, par comparaison avec les 350 000 mariages célébrés entre novembre 1999 et mars 2001, le PACS n'est, à l'évidence, pas venu concurrencer l'institution matrimoniale. Le mariage a même connu un regain de vigueur avec, en 2001, 20 000 célébrations de plus que l'année précédente.

S'agissant de l'orientation sexuelle des couples se liant par un pacte civil de solidarité, il ne semble pas avéré que le PACS ait davantage intéressé les couples homosexuels qu'hétérosexuels, même si aucune statistique n'est disponible en la matière. En effet, la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) a strictement encadré l'informatisation des registres et interdit précisément la tenue de statistiques sur l'orientation sexuelle des couples pacsés. Néanmoins, à la lumière d'autres expériences européennes, M. Patrick Festy, démographe spécialiste de la famille, a pu établir que 60 % des PACS sont le fait de couples hétérosexuels.

En ce qui concerne les couples binationaux, les assertions selon lesquelles le PACS aurait facilité les procédures d'immigration sont démenties par les chiffres fournis par le ministère de l'intérieur : sur les quelque 37 000  PACS signés en mars 2001, seuls 297 auraient donné lieu à une demande de titre de séjour, 163 de ces demandes aboutissant, en réalité, à la délivrance d'une carte de séjour temporaire.

Enfin, l'affirmation selon laquelle des  PACS « blancs » auraient été signés par des fonctionnaires dans le but d'obtenir plus facilement leur mutation, paraît, là encore, relever du fantasme ; les représentants du ministère de l'éducation nationale ont, en effet, indiqué que la croissance des demandes de rapprochement du conjoint depuis novembre 1999 ne justifiait pas la suspicion de signature d'un nombre significatifs de pactes de convenance.

Au-delà du succès statistique, le PACS, qui est désormais entré dans les mœurs, représente également une victoire symbolique dans la perspective d'une banalisation de l'homosexualité. A cet égard, on doit souligner que, dans la continuité de la loi de 1999, deux dispositions législatives ont, d'ores et déjà, été votées par le Parlement, qui vont dans le sens de la répression de l'homophobie :

-  la loi du 1er août 2000 relative à la liberté de communication a confié au Conseil supérieur de l'audiovisuel la mission de veiller à ce que les programmes ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence pour des raisons tenant aux mœurs ;

-  la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations, adoptée définitivement par le Parlement le 6 novembre dernier, a inséré des dispositions dans le code du travail et dans le code pénal, interdisant le licenciement fondé sur l'orientation sexuelle du salarié et aménageant la charge de la preuve au profit du salarié licencié.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur pour la commission des Lois, a ensuite présenté plusieurs aménagements qu'il a jugé désormais souhaitable d'apporter, sur le plan législatif ou réglementaire, au dispositif déjà en vigueur, qui concernent en particulier les règles de publicité applicables, le régime fiscal et l'application de la loi outre-mer.

S'agissant, en premier lieu, des règles de publicité, le régime mis en place par le pouvoir réglementaire, conformément aux recommandations formulées par la CNIL, est excessivement restrictif, puisqu'il s'oppose à la production de statistiques exhaustives permettant d'analyser l'application de la loi. Si le code civil prévoit, en effet, l'inscription de la déclaration du PACS sur un registre spécifique tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de résidence des partenaires, qui le rend opposable aux tiers, ce registre n'est pas, cependant, soumis aux règles de consultation en vigueur pour l'état civil.

Si les tribunaux d'instance ne remettent pas en cause la mission nouvelle qui leur a été confiée par le législateur en la matière, les représentants des personnels de ces juridictions ont souligné la surcharge de travail occasionnée par les demandes répétées des notaires de délivrance de certificats de non-PACS.

C'est la raison pour laquelle il conviendrait de modifier l'actuel régime de publicité afin de lui substituer le régime existant pour les actes d'état civil. En effet, ce dernier est à la fois suffisamment protecteur, puisqu'il exclut la libre consultation des registres avant un délai de cent ans, et suffisamment souple, puisqu'il permet aux agents de l'Etat habilités à cet effet ainsi qu'aux personnes munies d'une autorisation écrite du procureur de la République de les consulter directement. La déclaration de PACS devrait donc faire l'objet d'une mention marginale au registre de l'état civil.

En second lieu, le souci de protection des données personnelles a conduit le Gouvernement à adopter une position d'une prudence sans doute excessive en matière de recensement statistique en excluant, conformément à l'avis de la CNIL, toute sélection d'une catégorie particulière de personnes au sein des données portées dans les registres de PACS. Si la constitution d'un fichier informatique centralisé, qui serait sans aucun doute contraire à la Constitution, peut susciter des craintes, il serait cependant souhaitable que, sans modification de la procédure d'enregistrement du PACS, les tribunaux d'instance puissent établir régulièrement des statistiques faisant état du nombre de PACS conclus dans leur ressort, en distinguant notamment le cas des personnes de sexe opposé ou de même sexe. Cette distinction permettrait de satisfaire les besoins des chercheurs et des statisticiens et contribuerait à une meilleure connaissance de l'évolution du pacte.

Par ailleurs, sur le plan fiscal, la loi relative au pacte civil de solidarité a prévu, grâce à la force de persuasion des rapporteurs, une imposition commune des partenaires à compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du PACS. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs rappelé que ce régime d'imposition ne constituait pas nécessairement un avantage fiscal par rapport à la situation dans laquelle les partenaires sont imposés séparément et a jugé que l'avantage pouvant résulter de ce régime d'imposition était justifié par la présence d'une personne à charge. Ce dispositif se révèle cependant injuste pour deux raisons : d'une part, la loi prévoit une imposition commune immédiate pour les signataires d'un pacte assujettis au paiement de l'impôt sur la fortune (ISF) ; d'autre part, le droit social prend également en compte les revenus globalement dès la première année pour l'attribution des prestations sociales soumises à condition de ressources. Afin de remédier à cette injustice, il apparaît donc nécessaire de modifier la loi afin de réduire ou même de supprimer ce délai de trois ans. Deux amendements en ce sens ont d'ailleurs été soumis à l'Assemblée nationale dans le cadre du projet de loi de finances pour 2002, le premier présenté par les rapporteurs, le second à l'initiative de M. Alain Bocquet et des membres du groupe communiste.

Enfin, l'application du PACS outre-mer se révèle extrêmement complexe. En effet, si la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité est applicable en vertu du principe d'assimilation législative dans les collectivités, les départements d'outre-mer et à Saint-Pierre-et-Miquelon, elle n'est, pour la plupart de ses dispositions, pas applicable, en revanche, dans les territoires d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et Mayotte qui demeurent régis par le principe de spécialité législative impliquant, pour chaque loi une mention expresse d'applicabilité subordonnée à la consultation des assemblées territoriales concernées. Certaines des dispositions du texte, notamment en matière sociale et fiscale, relèvent, en tout état de cause, des compétences propres des collectivités concernées. Pour les autres, il serait nécessaire que le législateur soit à nouveau saisi par le Gouvernement ; il semble, en effet, particulièrement souhaitable de rendre applicable à l'ensemble du territoire national une loi qui a trait aux droits de la personne.

M. Patrick Bloche, rapporteur pour la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, a ensuite insisté sur la nécessité d'améliorer les conditions du droit au séjour des étrangers signataires d'un PACS. Il faut souligner, en effet, que la loi du 15 novembre 1999 ne leur reconnaît nullement en la matière un droit automatique. L'article 12 de la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité dispose que « la conclusion d'un pacte civil de solidarité constitue l'un des éléments d'appréciation des liens personnels en France, au sens de l'alinéa 7 de l'article 12 bis de l'ordonnance de 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France pour l'obtention d'un titre de séjour ». Aux termes de l'ordonnance du 2 novembre 1945, une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit à l'étranger « dont les liens personnels et familiaux sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs de refus. »

Cependant, la circulaire d'application de la loi exige, pour que le bénéfice de ces dispositions soit accordé, que le PACS ait une durée de trois ans, portée à cinq ans lorsque les deux signataires sont étrangers. Ces délais trop longs placent les personnes concernées en difficulté : si elles se trouvent contraintes de quitter le territoire après la conclusion d'un PACS, elles ne peuvent ensuite justifier des trois ans de vie commune nécessaires à l'obtention d'un titre de séjour, puisque la circulaire d'application dispose que la vie commune n'est prise en compte que si elle se déroule sur le sol français.

En l'absence de fraude massive et compte tenu du fait que le nombre de demandes de titre de séjour déposées dans les préfectures à la suite de la conclusion d'un PACS s'est élevé à moins de 300 depuis l'entrée en application de la loi, il semble souhaitable de réduire le délai, qui ne saurait être ramené à moins d'un an puisque telle est la durée de mariage exigée pour qu'un conjoint obtienne de plein droit un titre de séjour.

M. Patrick Bloche a, par ailleurs, observé que l'application de la loi relative au PACS dans les administrations et les entreprises avait été inégale. Si l'on peut souligner les bonnes conditions dans lesquelles elle a été mise en œuvre à Air France ou dans l'administration de la ville de Paris, les services du ministère des affaires étrangères apparaissent, en revanche, réticents à faire bénéficier leurs agents du bénéfice des dispositions du pacte civil de solidarité. On constate, en particulier, que le ministère n'envisage pas de faciliter le droit d'entrer et de séjourner sur le territoire français pour les étrangers ayant signé un pacte civil de solidarité hors de France avec un agent diplomatique.

L'observatoire du PACS a, en outre, relevé les difficultés rencontrées par les personnes incarcérées souhaitant conclure un PACS, aucune mesure n'ayant été prise pour permettre aux greffiers de se rendre dans les établissements pénitentiaires afin de recueillir la signature d'une personne emprisonnée.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur pour la commission des Lois, a ensuite souhaité évoquer la question de l'homoparentalité qui reste en suspens.

En la matière, le premier problème tient à l'absence de statut du « beau-parent ». Lorsque des enfants vivent au sein d'un couple homosexuel, et leur nombre peut être estimé à 100 000, le partenaire du parent légitime ne dispose d'aucun droit sur les enfants. Sans doute les tribunaux ont-ils déjà amorcé une certaine évolution, puisque, en janvier 2000, le tribunal de grande instance de Bressuire accordait un droit de visite et d'hébergement à l'ex-compagne d'une mère de deux enfants, tandis que, en septembre 2001, le tribunal de grande instance de Paris reconnaissait à une femme le droit d'adopter, par la voie de l'adoption simple, les trois enfants mineurs de sa compagne. Il serait cependant souhaitable qu'un débat s'engage désormais au Parlement. L'un des rapporteurs a déposé une proposition de loi en ce sens et le Gouvernement pourrait utilement engager une démarche similaire.

La seconde question concerne l'adoption d'enfants par les couples pacsés. Le code civil prévoit que l'adoption plénière d'un enfant peut être demandée par un couple marié ou par un célibataire. Or, un célibataire ayant adopté un enfant peut ensuite conclure un PACS. Le débat sur la possibilité d'adoption par des couples pacsés, hétérosexuels ou homosexuels, doit donc être ouvert. Le vide législatif actuel commence à être comblé par des décisions jurisprudentielles. La Cour européenne des droits de l'Homme a déjà condamné des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle en matière d'autorité parentale. Il ne revient pas cependant au juge de faire la loi ; c'est pourquoi les rapporteurs souhaitent que le Parlement soit désormais saisi, tout en convenant qu'il n'est pas envisageable que ce soit au cours de cette législature. De nombreuses études psychiatriques démontrent que l'équilibre de l'enfant élevé dans un couple homosexuel n'est nullement compromis et qu'il dépend surtout de l'entente régnant entre les deux partenaires.

M. Patrick Bloche, rapporteur pour la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, a enfin évoqué la nécessité de poursuivre dans la voie de la répression de l'homophobie. La loi relative au pacte civil de solidarité a conduit à une première reconnaissance de l'homosexualité dans le droit. Il est maintenant indispensable de lutter contre toutes les formes de discrimination existant en la matière. L'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme, l'article 13 du Traité d'Amsterdam ainsi qu'une résolution votée par le Parlement européen proscrivent d'ailleurs toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

La loi du 1er août 2000, qui a confié au CSA la mission de sanctionner les discriminations homophobes, ainsi que la loi relative à la lutte contre les discriminations qui doit être promulguée très prochainement font référence à la notion d'orientation sexuelle. Le projet de loi de modernisation sociale intègre également ce critère pour la lutte contre les discriminations en matière de logement. Quant à la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et des droits des victimes, elle permet désormais aux associations de lutte contre la discrimination en raison du sexe ou des m_urs d'exercer les droits reconnus à la partie civile. Enfin, une proposition de loi déposée par l'un des rapporteurs vise à sanctionner l'expression publique de l'homophobie, une initiative similaire ayant déjà été prise par M. François Léotard.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur pour la commission des Lois, a conclu en soulignant que le rapport d'information sur l'application de la loi du 15 novembre 1999, s'il se voulait modeste, comportait cependant des éléments de réflexion sur les principales questions d'ordre juridique suscitant encore des interprétations contradictoires ou des incertitudes.

Il apparaît que le pacte civil de solidarité est aujourd'hui en quelques sorte « entré dans les mœurs » de la société française. Le rapport d'information n'a nullement pour objet de modifier radicalement les orientations et l'architecture de la loi du 15 novembre 1999, mais se limite à suggérer différentes améliorations souhaitables. Certaines d'entre elles sont rendues nécessaires par des difficultés d'interprétation apparues depuis l'entrée en vigueur de la loi ; d'autres sont destinées à remédier à diverses injustices que la rédaction de la loi ne permet pas de corriger en l'état. Les conclusions du rapport d'information s'articulent ainsi autour de deux grandes priorités qui sont la nécessité de reconnaître à terme un droit à l'homoparentalité et celle de lutter efficacement contre toutes les formes de l'homophobie.

Un débat a suivi l'exposé des deux rapporteurs.

M. Jean Le Garrec, président de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, familiales et sociales, a tout d'abord félicité les deux rapporteurs pour la qualité de leur travail qui présente notamment l'avantage de fournir des informations statistiques très précises s'agissant de l'application de la loi. Les chiffres démontrent que nombre de craintes exprimées au moment des débats parlementaires se sont, en définitive, avérées sans fondement. Les inquiétudes qui s'étaient manifestées de manière souvent excessive se sont, de fait, calmées.

De nombreuses propositions de bon sens avancées dans le rapport d'information méritent de trouver une traduction législative rapide. Ainsi faut-il plaider pour l'organisation prochaine d'un régime de publicité du PACS : la déclaration du pacte civil de solidarité pourrait faire, en effet, l'objet d'une inscription marginale au registre de l'état civil.

Il conviendrait, en outre, de supprimer le délai de trois ans prévu dans la loi de novembre 1999 pour pouvoir permettre aux personnes signataires de bénéficier d'une imposition commune. A ce sujet, il est regrettable que l'amendement présenté en ce sens par les deux rapporteurs et déposé dans le cadre de la discussion de la première partie de la loi de finances ait été rejeté par l'Assemblée nationale, après l'avis défavorable du Gouvernement, le 17 octobre 2001. La secrétaire d'Etat au budget a cependant reconnu qu'il serait sans doute nécessaire de changer cette règle en fonction des évolutions de la société elle-même. Ce point est positif et permet d'envisager, à terme, une modification de la loi sur cet aspect.

Il est certain que la question de l'homoparentalité, qui nécessite manifestement un débat de fond, devra être traitée de manière complète au cours des années à venir. La façon très réfléchie dont M. Jean-Pierre Michel, rapporteur pour la commission des Lois, a fait part de ses observations sur ce thème essentiel permet aujourd'hui d'engager sereinement une réflexion d'ensemble qui devra nécessairement se poursuivre ultérieurement.

Comme M. Patrick Bloche, rapporteur pour la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, l'a rappelé, la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations a été adoptée définitivement par l'Assemblée nationale le 6 novembre dernier. Elle permet de compléter l'arsenal juridique actuel en matière de lutte contre les discriminations à caractère homophobe dans différents domaines.

M. Claude Goasguen, après avoir considéré que le rapport d'information avait le mérite de poser clairement les termes du débat et salué le courage des rapporteurs pour leurs prises de position tranchées sur un certain nombre de sujets d'importance, a rappelé qu'au moment de l'examen devant l'Assemblée nationale des propositions de loi sur le pacte civil de solidarité, le Gouvernement s'était inscrit en faux contre un certain nombre de propositions de ces mêmes rapporteurs, qui sont ainsi restées lettre morte.

Il a ensuite formulé les observations suivantes :

-  L'analyse qui est faite dans le rapport d'information des chiffres des pactes civils de solidarité signés depuis l'entrée en vigueur de la loi est éclairante. Alors que la garde des sceaux de l'époque, Mme Elisabeth Guigou, déclarait escompter environ un million de pactes, le nombre de PACS enregistrés à ce jour ne dépasse pas les quarante-cinq mille.

-  Au-delà de l'aspect quantitatif, des questions de fond demeurent. Il semble que l'élément de cette loi ayant le plus bouleversé la société française n'est pas lié à une forme de reconnaissance juridique de liens entre personnes homosexuelles mais consiste davantage dans la tendance à la précarisation du droit de la famille, à laquelle cette loi a, comme d'autres ensuite, fortement contribué. De nombreuses propositions de loi relatives à la prestation compensatoire, aux droits des conjoints survivants ou, récemment encore, à la réforme du divorce sont venues mettre à mal les fondements du droit de la famille et du droit des personnes. Au lieu de combattre cette précarité grandissante, la majorité actuelle comme le Gouvernement ont _uvré pour accentuer cette dérive. Sans que le Gouvernement ne daigne d'ailleurs déposer un véritable projet de loi sur l'une ou l'autre de ces questions, ce qui aurait été une démonstration de son engagement, et sans qu'un débat d'ensemble n'ait eu lieu sur les difficultés rencontrées par l'institution de la famille aujourd'hui, des pans entiers du droit de la famille se sont trouvés ébranlés par étapes successives. De ce point de vue, l'adoption de la loi sur le pacte civil de solidarité n'a représenté qu'une première manifestation du développement d'une philosophie d'ensemble sur les droits de la famille et de la personne, que le Gouvernement n'a initialement pas jugé bon d'exposer de manière claire et complète. La cohérence de toutes les dispositions précitées n'apparaît qu'aujourd'hui et nombreux sont ceux qui croient devoir la condamner fermement.

Alors que la société française est actuellement traversée par divers mouvements de contestation et de déstabilisation, il n'apparaissait pas opportun que le Gouvernement contribue à affaiblir la valeur des liens de la famille, au moment où cette institution semble de plus en plus affaiblie. Il aurait, à tout le moins, été souhaitable de lui substituer une autre forme de solidarité. Au lieu de cela, les personnes signataires d'un pacte civil de solidarité ne sont liés que par des liens précaires ; d'ailleurs, de nombreux PACS ont, d'ores et déjà, fait l'objet de procédures de dissolutions.

- L'acceptation de l'homosexualité dans l'opinion publique est une réalité dont le législateur a eu raison de tenir compte. Il était nécessaire de mettre en place des liens juridiques entre les personnes homosexuelles vivant en couple. Ce qui apparaît en revanche critiquable est le fait que la même formule ait été proposée aux personnes hétérosexuelles comme aux personnes homosexuelles. Puisque le PACS n'a pas vocation à être remis en cause, il convient de sécuriser le lien ainsi créé en allant au bout de la logique, ce qui implique notamment une inscription de ces pactes dans les registres de l'état civil. Il est regrettable que la Garde des sceaux en exercice au moment du vote de la loi ait, au cours des débats parlementaires, systématiquement donné un avis défavorable aux amendements présentés en vue de mettre en place une procédure d'inscription à l'état civil, par les rapporteurs de la commission des Lois comme de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales.

- La volonté des rapporteurs de modifier le régime fiscal du pacte civil de solidarité est sans doute louable, même s'il apparaît évident que la suppression du délai actuel de trois ans pour pouvoir adresser aux services fiscaux une déclaration de revenus commune sera de nature à favoriser certains abus et détournements fiscaux.

- Le danger le plus éminent est dans l'application pouvant être faite des dispositions sur le PACS au regard de celles de la loi relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile du 11 mai 1998. La circulaire du ministre de l'intérieur, alors M. Jean-Pierre Chevènement, datée du 10 décembre 1999, a permis de clarifier les effets du PACS en termes de droit de séjour pour les étrangers. A l'heure actuelle, l'interprétation qui est faite de l'état du droit par l'administration apparaît relativement fermée, bien que l'on ne puisse la qualifier de totalement restrictive. Il est anormal que l'administration ait, en ce domaine, une telle marge de manœuvre. De ce point de vue, et même si les opinions émises sont loin d'être partagées par tous les députés, notamment ceux de l'opposition, il faut se féliciter de ce que le présent rapport d'information propose de clarifier cette question en préconisant l'abaissement du délai de vie commune requis pour que les étrangers en situation irrégulière, signataires d'un pacte civil de solidarité, avec un ressortissant français ou étranger, puissent prétendre à l'obtention d'une carte de séjour « vie privée et familiale ».

- S'agissant de la question de l'adoption par des couples homosexuels ayant signé un pacte civil de solidarité, le rapport d'information donne des indications à la fois courageuses et tranchées. On doit rappeler qu'entre la première et la seconde lecture à l'Assemblée nationale de la loi sur le PACS, la position de la garde des sceaux elle-même avait fluctué. Il faut à présent plaider pour que le législateur, qui ne peut se défausser de cette responsabilité, assume des choix clairs en la matière. La situation intermédiaire qui prévaut aujourd'hui laisse un champ d'interprétation très vaste au juge. Il appartient au seul législateur de se prononcer sur cette question essentielle à la fois symbolique et juridique.

M. Bernard Accoyer a tout d'abord salué la ténacité des deux rapporteurs qui continuent à défendre, depuis le début, une logique inchangée qui vise à mettre en place un « néomariage » réservé en priorité à une communauté. Il a, pour sa part, jugé que le bilan du PACS n'était pas bon, observant que le résultat de 44 000 pactes signés marquait un échec par rapport aux chiffres annoncés et regrettant, par ailleurs, que l'évaluation chiffrée ne s'accompagne pas d'une étude de l'impact financier du dispositif.

Il a ensuite formulé différentes observations sur les propositions effectuées par les rapporteurs :

-  En ce qui concerne la publicité qu'il conviendrait de donner au PACS, son inscription sur les registres de l'état civil serait en contradiction avec l'esprit des travaux parlementaires et les engagements pris par le Gouvernement lors du débat. Il en est de même pour la demande d'informations statistiques susceptibles d'être adressées aux tribunaux sur l'orientation des personnes pacsées : il y aurait là un glissement vers l'assimilation du PACS à une forme de mariage spécifique.

-  Les propositions formulées en matière fiscale et sur la question de l'octroi de cartes de séjour tendent également à rapprocher la situation des personnes pacsées de celle des couples mariés, ce qui n'était pas l'intention initiale du législateur.

-  Les chiffres des PACS signés entre fonctionnaires de l'éducation nationale, qui s'élèvent à 4 000 sur les 29 000 pactes conclus en 2000, mettent bien en évidence un détournement du dispositif dont le risque avait été clairement dénoncé lors du débat sur la loi. Il convient, en effet, de rappeler que l'éducation nationale a prévu qu'un même nombre de points serait attribué dans la perspective des mutations aux personnes mariées et aux personnes pacsées. A titre de comparaison, il s'élève à 90, alors que cinq ans d'enseignement en ZEP ne donnent droit qu'à 70 points. Il y a là une injustice flagrante qui explique l'importance du nombre de PACS de complaisance.

-  Le débat sur l'homoparentalité est trop grave pour être laissé au seul arbitrage du juge. Il faut rappeler qu'à l'origine, la possibilité d'adopter a été ouverte aux célibataires pour répondre à des situations de détresse extrême des enfants, soit à la suite de guerres, soit à la suite de drames familiaux. Il semble totalement inopportun d'étendre, sans aucune autre réflexion, ce dispositif aux couples homosexuels. Ce serait faire peu de cas de l'intérêt réel de l'enfant, car nul aujourd'hui ne peut se prononcer sur les problèmes psychologiques susceptibles d'être générés par l'homoparentalité.

-  Quant à la création d'un délit d'homophobie, il serait plus urgent, si l'on admet qu'il est possible d'encadrer la liberté d'expression, de s'attaquer, en priorité, aux propos injurieux parfois tenus dans la presse sur la police, qui n'a d'autre vocation que de défendre la liberté des citoyens.

En conclusion, M. Bernard Accoyer a considéré que le rapport présenté confirmait que la loi relative au pacte civil de solidarité bafouait la famille et le mariage, qui en est un des piliers, et portait atteinte à la logique de solidarité qui doit animer l'ensemble de la communauté nationale.

M. René Dosière s'est tout d'abord félicité de la présentation de ce rapport d'application jugeant qu'il s'agissait d'une bonne formule, utile au travail parlementaire. Il a souhaité qu'il fasse justice des fantasmes qui se sont exprimés lors de la discussion de la loi, portant notamment sur la disparition du mariage, qui n'a jamais été aussi vivace qu'aujourd'hui, la relance de l'immigration ou le détournement des procédures. Il a, cependant, constaté, avec regret, que certains préjugés persistaient.

Il a ensuite formulé plusieurs observations :

-  Le rapport permet, tout d'abord, de mettre clairement en évidence le fait que le PACS répondait à une attente de la société et a contribué à faire reculer l'homophobie dans notre pays. Cette loi demeurera comme un des grands textes de la onzième législature.

-  Après le vote de la loi sur le PACS, la majeure partie de la jeunesse, même sympathisante des partis de l'opposition, a, semble-t-il, considéré que les arguments développés à l'encontre du PACS, dans le cadre des débats parlementaires, exprimaient une conception archaïque de la société. On peut donc s'étonner, en entendant les discours tenus aujourd'hui, que les membres de l'opposition n'aient pas, pour autant, infléchi leur position.

-  On ne peut qu'approuver les demandes des rapporteurs en ce qui concerne une meilleure connaissance statistique du PACS. Tout ce qui pourra y contribuer, bien évidemment dans le respect des personnes, sera bienvenu. Quant aux évolutions futures qui ont été suggérées, on peut imaginer qu'elles donneront lieu à de beaux débats au Parlement.

Mme Christine Boutin a considéré que les conclusions des rapporteurs n'apportaient pas de nouveauté, les propositions n'étant nullement surprenantes, puisqu'elles s'inscrivent dans la logique du texte voté. Elle a ensuite formulé plusieurs remarques :

-  Il serait très utile de connaître le nombre de ruptures de PACS intervenues depuis le vote de la loi ainsi que les conditions de déroulement de ces ruptures.

-  Il n'est effectivement pas possible de laisser aux juges la responsabilité de trancher le problème de l'adoption par les couples pacsés. Le texte même de la loi, par son ambiguïté, a mis les tribunaux dans la quasi-obligation d'accepter ces adoptions : il faut donc aujourd'hui clarifier le dispositif en vigueur.

-  S'agissant de la création d'un délit d'homophobie, il convient de rester extrêmement prudent, car toute limitation de la liberté d'expression, même inspirée par les meilleures intentions, est susceptible d'être dangereuse.

Enfin, Mme Christine Boutin a précisé que, en qualité de candidate à l'élection présidentielle, elle demanderait l'abrogation du PACS.

M. Lucien Degauchy a relevé l'injustice fiscale que créerait la possibilité offerte aux pacsés d'opter pour une déclaration commune de revenus ou deux déclarations séparées, tandis que les couples mariés resteraient astreints à une déclaration commune, observant qu'il était parfois plus avantageux de procéder à deux déclarations distinctes.

Mme Françoise de Panafieu, a souhaité évoquer un problème auquel elle s'est confrontée en sa qualité de maire d'arrondissement de Paris. L'un des rôles essentiels des élus locaux étant de veiller au respect de la loi à la lettre, la question de la place de l'intervention du maire dans la conclusion du PACS se pose. Après un débat nourri, le législateur a fait le choix de son enregistrement au tribunal d'instance. La garde des sceaux avait, en effet, explicitement tenu à dissocier PACS et mariage, PACS et famille. Quant au Premier ministre, il s'était déclaré en faveur du  PACS mais résolument hostile à son enregistrement à la mairie. Aujourd'hui la plupart des élus locaux appliquent strictement la loi sur ce point en refusant tout autre intervention que l'organisation éventuelle d'une fête après la signature d'un PACS. Toutefois, certaines mairies parisiennes interprètent la loi en proposant la tenue de cérémonies, de célébrations et en délivrant des attestations, dépourvues en fait de valeur juridique. Comment éviter que de telles initiatives ne donnent lieu à une récupération politique ? Quelle est la position des rapporteurs sur cette pratique ?

M. Dominique Raimbourg s'est tout d'abord enquis des éventuelles difficultés suscitées par le régime de droit commun de l'indivision applicable aux biens, dans les cas de séparation des pacsés. S'agissant de la question de l'adoption, il a jugé qu'elle risquait de susciter de profonds clivages ; dès lors, peut être serait-il opportun, avant d'aborder ce problème sur un plan juridique, d'étudier la situation de fait afin de déterminer s'il y a encore des enfants à adopter. Enfin, l'argument selon lequel le PACS alimenterait la précarité du droit est totalement réversible : puisque le concubinage était, avant son institution, une pratique répandue, on peut considérer, au contraire, que le PACS est un facteur de stabilité du couple et de garantie des droits des partenaires.

M. Bernard Roman, président de la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, qui a déclaré approuver l'essentiel des conclusions des rapporteurs, a formulé les observations et questions suivantes :

- On ne peut, tout d'abord, que se féliciter de la pratique des rapports d'information qui permet non seulement de mesurer les conditions d'application de la loi mais influe, par ailleurs, sur les comportements de ceux qui sont chargés de la mettre en _uvre, que la perspective de tels rapports modifie.

- Il importe de bien distinguer les mesures d'aménagement suggérées en matière de publicité, de statistiques, de fiscalité, ou d'application de la loi outre-mer, les mesures d'amélioration proposées concernant les droits des étrangers et les débats qu'il est envisagé d'ouvrir sur des questions comme celle de l'homoparentalité. Tous les problèmes évoqués dans le rapport ne pourront évidemment pas être traités selon le même rythme.

- Une approche qualitative est effectivement essentielle. La majorité s'est engagée, par touches successives, au cours de cette législature, dans une réforme de la famille qu'on peut évidemment ne pas approuver mais qui relève d'une vision cohérente. Il semble paradoxal que certains membres de l'opposition affirment que cette réforme se traduit par la précarisation des plus faibles, alors que ses représentants ont contribué à l'adoption des textes relatifs aux droits des conjoints survivants, à la prestation compensatoire ou même à la réforme du divorce.

On doit se réjouir que les propos inadmissibles qui ont été tenus sur l'homosexualité à l'occasion de l'examen de la loi relative au pacte civil de solidarité, ne semble plus d'actualité. Aujourd'hui, plus personne n'évoque la question dans les mêmes termes. C'est là une grande victoire si l'on se souvient que l'homosexualité constituait, il y a vingt ans encore, un délit et était fichée par les renseignements généraux.

- De nombreux signataires de PACS, de même que des magistrats reviennent sur la question évoquée, il y a deux ans, de la conservation des actes. Où en est-on ?

M. Jean le Garrec, président de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, familiales et sociales, s'est associé aux remarques du président Roman et s'est, tout particulièrement, réjoui de l'évolution notable des mentalités sur l'homosexualité.

En réponse aux intervenants, M. Jean-Pierre Michel, rapporteur pour la commission des Lois, a apporté les précisions suivantes :

-  Le PACS n'entraîne pas de rupture du lien social. Il n'est ni communautariste ni collectiviste mais offre aux individus une nouvelle possibilité de nouer un lien reconnu par la société.

-  La question de savoir si un enfant veut être adopté par un couple d'homosexuels pacsés n'est pas plus pertinente que celle de savoir si un enfant veut que ses parents divorcent. Dans ce genre de situation, malheureusement, les intéressés ne font pas nécessairement prévaloir l'intérêt des enfants.

-  On ne saurait soutenir qu'il n'y a pas d'enfant à adopter. Là encore, la question n'est donc pas pertinente.

-  Les rapporteurs ne sont pas favorables à l'utilisation de la procréation médicale assistée parce qu'ils jugent fondamental pour un enfant de connaître ses origines.

-  Le rapport d'information ne propose pas la conservation des contrats relatifs au PACS par les tribunaux d'instance dans la mesure où ceux-ci se bornent à les enregistrer et ne souhaitent pas en être dépositaires.

-  Le chiffre des ruptures de PACS n'est pas connu. Il semble qu'il s'élèverait à environ 2 000.

M. Patrick Bloche, rapporteur pour la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, familiales et sociales, a ensuite apporté les précisions suivantes :

-  En ce qui concerne le séjour des personnes étrangères liées par un PACS, il faut savoir que moins de 300 demandes de cartes de séjour fondées sur la référence à la « vie privée et familiale » ont été déposées à la préfecture et que 55 % seulement ont été acceptées.

-  Il n'existe pas encore d'éléments sur l'impact financier du PACS dans la mesure où il n'a pas encore produit d'avantages fiscaux. En tout état de cause, comme pour les couples mariés, l'imposition commune aux signataires d'un PACS est une obligation et non un choix.

-  Il faut souligner que les règles relatives au PACS mettent les couples homosexuels pacsés qui veulent adopter un enfant dans une situation encore plus discriminatoire. Il est heureux que l'ensemble des participants à la présente réunion conviennent que le législateur devrait se prononcer sur cette question.

-  Il n'y a pas dans les mairies de « célébration » de PACS et encore moins « d'attestation » mais simplement un accueil des couples, comparable au baptême républicain, et un document indiquant que cet accueil a eu lieu.

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En application de l'article 145 du Règlement, la commission des Lois a décidé le dépôt du présent rapport d'information en vue de sa publication.

© Assemblée nationale








Décision du Conseil Constitutionnel n° 99-419 DC du 9 novembre 1999

(Loi relative au pacte civil de solidarité)

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 13 octobre 1999, par MM. José ROSSI, Jean-Louis DEBRÉ, Philippe DOUSTE-BLAZY, François d'AUBERT, Mme Sylvia BASSOT, MM. Jacques BLANC, Roland BLUM, Pierre CARDO, Antoine CARRÉ, Pascal CLÉMENT, Georges COLOMBIER, Bernard DEFLESSELLES, Francis DELATTRE, Franck DHERSIN, Dominique DORD, Charles EHRMANN, Nicolas FORISSIER, Gilbert GANTIER, Claude GATIGNOL, Claude GOASGUEN, François GOULARD, Pierre HELLIER, Michel HERBILLON, Philippe HOUILLON, Denis JACQUAT, Aimé KERGUÉRIS, Marc LAFFINEUR, Jean-Claude LENOIR, Pierre LEQUILLER, Alain MADELIN, Jean-François MATTEI, Michel MEYLAN, Alain MOYNE-BRESSAND, Yves NICOLIN, Paul PATRIARCHE, Bernard PERRUT, Jean PRORIOL, Jean RIGAUD, Jean ROATTA, Joël SARLOT, Guy TEISSIER, Philippe VASSEUR, Gérard VOISIN, Jean-Claude ABRIOUX, Bernard ACCOYER, Mme Michèle ALLIOT-MARIE, MM. René ANDRÉ, André ANGOT, Philippe AUBERGER, Pierre AUBRY, Jean AUCLAIR, Mme Martine AURILLAC, MM. Edouard BALLADUR, Jean BARDET, François BAROIN, Jacques BAUMEL, Christian BERGELIN, André BERTHOL, Jean-Yves BESSELAT, Jean BESSON, Michel BOUVARD, Victor BRIAL, Philipe BRIAND, Gilles CARREZ, Mme Nicole CATALA, MM. Richard CAZENAVE, Jean-Paul CHARIÉ, Jean CHARROPPIN, Jean-Marc CHAVANNE, François CORNUT-GENTILLE, Alain COUSIN, Jean-Michel COUVE, Charles COVA, Henri CUQ, Lucien DEGAUCHY, Arthur DEHAINE, Jean-Pierre DELALANDE, Patrick DELNATTE, Xavier DENIAU, Yves DENIAUD, Patrick DEVEDJIAN, Eric DOLIGÉ, Guy DRUT, Jean-Michel DUBERNARD, Christian ESTROSI, Jean-Claude ÉTIENNE, Jean FALALA, Jean-Michel FERRAND, François FILLON, Roland FRANCISCI, Pierre FROGIER, Yves FROMION, Robert GALLEY, René GALY-DEJEAN, Henri de GASTINES, Jean de GAULLE, Hervé GAYMARD, Jean-Pierre GIRAN, Michel GIRAUD, Jacques GODFRAIN, Louis GUÉDON, Jean-Claude GUIBAL, Lucien GUICHON, François GUILLAUME, Gérard HAMEL, Michel HUNAULT, Christian JACOB, Didier JULIA, Alain JUPPÉ, Jacques KOSSOWSKI, Robert LAMY, Pierre LASBORDES, Thierry LAZARO, Pierre LELLOUCHE, Jean-Claude LEMOINE, Arnaud LEPERCQ, Jacques LIMOUZY, Thierry MARIANI, Alain MARLEIX, Patrice MARTIN-LALANDE, Jacques MASDEU-ARUS, Mme Jacqueline MATHIEU-OBADIA, MM. Gilbert MEYER, Jean-Claude MIGNON, Charles MIOSSEC, Pierre MORANGE, Renaud MUSELIER, Jacques MYARD, Jean-Marc NUDANT, Patrick OLLIER, Mme Françoise de PANAFIEU, MM. Jacques PÉLISSARD, Dominique PERBEN, Etienne PINTE, Bernard PONS, Robert POUJADE, Didier QUENTIN, Jean-Bernard RAIMOND, Jean-Luc REITZER, Nicolas SARKOZY, André SCHNEIDER, Bernard SCHREINER, Michel TERROT, Jean TIBÉRI, Georges TRON, Jean UEBERSCHLAG, Léon VACHET, Jean VALLEIX, François VANNSON, Roland VUILLAUME, Mme Marie-Jo ZIMMERMANN, MM. Jean-Pierre ABELIN, Pierre ALBERTINI, Pierre-Christophe BAGUET, Raymond BARRE, Jacques BARROT, François BAYROU, Jean-Louis BERNARD, Claude BIRRAUX, Emile BLESSIG, Mmes Marie-Thérèse BOISSEAU, Marie-Christine BOUTIN, MM. Loïc BOUVARD, Jean BRIANE, Yves BUR, Dominique CAILLAUD, Hervé de CHARRETTE, Jean-François CHOSSY, René COUANAU, Charles de COURSON, Yves COUSSAIN, Marc-Philippe DAUBRESSE, Jean-Claude DECAGNY, Léonce DEPREZ, Renaud DONNEDIEU de VABRES, Renaud DUTREIL, Jean-Pierre FOUCHER, Claude GAILLARD, Germain GENGENWIN, Hubert GRIMAULT, Pierre HÉRIAUD, Patrick HERR, Mmes Anne-Marie IDRAC, Bernadette ISAAC-SIBILLE, MM. Henry JEAN-BAPTISTE, Jean-Jacques JÉGOU, Christian KERT, Edouard LANDRAIN, Jacques LE NAY, Jean LÉONETTI, François LÉOTARD, Maurice LEROY, Roger LESTAS, Maurice LIGOT, François LOOS, Christian MARTIN, Pierre MÉHAIGNERIE, Pierre MICAUX, Mme Louise MOREAU, MM. Hervé MORIN, Jean-Marie MORISSET, Arthur PAECHT, Henri PLAGNOL, Jean-Luc PRÉEL, Marc REYMANN, Gilles de ROBIEN, François ROCHEBLOINE, Rudy SALLES, André SANTINI, François SAUVADET, Michel VOISIN, Jean-Jacques WEBER et Pierre-André WILTZER, députés, et le 14 octobre 1999, par MM. Henri de RAINCOURT, Serge MATHIEU, Jean-Léonce DUPONT, Jean-Philippe LACHENAUD, Jean-Claude CARLE, Christian BONNET, Guy POIRIEUX, Jean PÉPIN, Michel PELCHAT, Mme Janine BARDOU, MM. Bernard PLASAIT , Jean-François HUMBERT, René GARREC, Nicolas ABOUT, Ladislas PONIATOWSKI, Mme Anne HEINIS, MM. Jean BOYER, Henri REVOL, James BORDAS, Charles REVET, Louis BOYER, Jean CLOUET, Roland du LUART, Charles-Henri de COSSÉ-BRISSAC, Jean-Paul AMOUDRY, Philippe ARNAUD, Jean ARTHUIS, Denis BADRÉ, Bernard BARRAUX, Jacques BAUDOT, Michel BÉCOT, Daniel BERNARDET, Maurice BLIN, Mme Annick BOCANDÉ, MM. André BOHL, André DILIGENT, Serge FRANCHIS, Yves FRÉVILLE, Francis GRIGNON, Pierre HÉRISSON, Rémi HERMENT, Jean HUCHON, Jean-Jacques HYEST, Alain LAMBERT, Henri LE BRETON, Marcel LESBROS, Jean-Louis LORRAIN, Jacques MACHET, Kléber MALÉCOT, Louis MOINARD, Philippe NOGRIX, Michel SOUPLET, Xavier de VILLEPIN, Pierre ANDRÉ, Jean BERNARD, Roger BESSE, Jean BIZET, Gérard BRAUN, Dominique BRAYE, Mme Paulette BRISEPIERRE, MM. Michel CALDAGUES, Robert CALMEJANE, Auguste CAZALET, Gérard CÉSAR, Jean CHÉRIOUX, Gérard CORNU, Jean-Patrick COURTOIS, Jean-Paul DELEVOYE, Robert DEL PICCHIA, Michel DOUBLET, Alain DUFAUT, Daniel ECKENSPIELLER, Bernard FOURNIER, Philippe FRANÇOIS, Philippe de GAULLE, Patrice GÉLARD, François GERBAUD, Francis GIRAUD, Alain GOURNAC, Adrien GOUTEYRON, Georges GRUILLOT, Hubert HAENEL, Emmanuel HAMEL, Jean-Paul HUGOT, Roger HUSSON, Lucien LANIER, Patrick LASSOURD, René-Georges LAURIN, Dominique LECLERC, Jacques LEGENDRE, Philippe MARINI, Paul MASSON, Jean-Luc MIRAUX, Bernard MURAT, Paul NATALI, Paul d'ORNANO, Jacques OUDIN, Jacques PEYRAT, Alain PEYREFITTE, Henri de RICHEMONT, Josselin de ROHAN, Louis SOUVET, Martial TAUGOURDEAU, Jacques VALADE, Serge VASSELLE, Serge VINÇON, François ABADIE, Jacques BIMBENET, Fernand DEMILLY, Jean-Pierre FOURCADE, Paul GIROD, Aymeri de MONTESQUIOU, Jean-Marie RAUSCH, Raymond SOUCARET et André VALLET, sénateurs, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution de la conformité à celle-ci de la loi relative au pacte civil de solidarité ;

 

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;

Vu l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 modifiée portant loi organique relative aux lois de finances ;

Vu la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 modifiée tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ;

Vu le code civil ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le code de la sécurité sociale ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu les observations du Gouvernement enregistrées le 25 octobre 1999 ;

Vu le mémoire présenté par M. GOASGUEN, député, enregistré le 4 novembre 1999 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

 

Considérant que les députés et les sénateurs auteurs respectivement de la première et de la seconde saisines, défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au pacte civil de solidarité ; qu'ils contestent la régularité de la procédure d'adoption de la loi et mettent en cause la conformité à la Constitution, en tout ou en partie, de ses articles 1er à 7 et 13 à 15 ;

 

SUR LA RECEVABILITÉ DU MÉMOIRE ENREGISTRÉ AU SECRÉTARIAT GÉNÉRAL DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL LE 4 NOVEMBRE 1999 :

Considérant que le deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, s'il prévoit que les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel par les membres du Parlement, réserve l'exercice de cette faculté à soixante députés ou soixante sénateurs ;

Considérant que, par lettre en date du 4 novembre 1999, M. Claude GOASGUEN, député signataire de la première saisine, a fait parvenir au Conseil constitutionnel, sous sa seule signature, un mémoire par lequel il soulève de nouveaux griefs à l'encontre de dispositions critiquées ; qu'il résulte des dispositions susrappelées du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution que ce mémoire doit être déclaré irrecevable ;

 

- SUR LA REGULARITE DE LA PROCÉDURE LEGISLATIVE :

. En ce qui concerne les griefs tirés de la méconnaissance du règlement de l'Assemblée nationale :

Considérant que les auteurs des deux recours soutiennent que la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel a été adoptée dans des conditions qui portent atteinte aux principes fondamentaux de la procédure législative ;

Considérant que les requérants exposent que l'Assemblée nationale a rejeté, le 9 octobre 1998, une première proposition de loi relative au pacte civil de solidarité, par l'adoption d'une exception d'irrecevabilité dont l'objet, aux termes du quatrième alinéa de l'article 91 du règlement de l'Assemblée nationale, était de faire reconnaître que le texte proposé était contraire à une ou plusieurs dispositions constitutionnelles ; qu'il appartiendrait dès lors au Conseil constitutionnel de tirer les conséquences nécessaires d'un tel vote quant à la constitutionnalité de la loi déférée, laquelle reprendrait, pour l'essentiel, les dispositions de la proposition rejetée le 9 octobre 1998 ;

Considérant que les requérants font valoir, en outre, que la proposition de loi dont est issu le texte définitivement adopté aurait été examinée par l'Assemblée nationale en violation du troisième alinéa de l'article 84 de son règlement qui énonce que " Les propositions repoussées par l'Assemblée ne peuvent être reproduites avant un délai d'un an " ; que, cette nouvelle proposition de loi étant substantiellement la même que celle qui avait fait l'objet d'un rejet, son dépôt, puis son inscription à l'ordre du jour de la séance du 3 novembre 1998, devraient être regardés comme constitutifs d'un détournement de la procédure législative et d'une violation du premier alinéa de l'article 34 de la Constitution qui dispose que " La loi est votée par le Parlement " ;

Considérant, en premier lieu, que les règlements des assemblées parlementaires n'ayant pas en eux-mêmes valeur constitutionnelle, la seule méconnaissance des dispositions réglementaires invoquées ne saurait avoir pour effet de rendre la procédure législative contraire à la Constitution ;

Considérant, en deuxième lieu, que le vote par l'Assemblée nationale, le 9 octobre 1998, d'une exception d'irrecevabilité ne saurait lier le Conseil constitutionnel dans l'exercice de la compétence qu'il tient du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution ;

Considérant, enfin, que la proposition de loi dont est issue la loi déférée n'était pas identique à celle rejetée le 9 octobre 1998 ; qu'ainsi, en l'espèce, le grief tiré de la violation du troisième alinéa de l'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale manque en fait ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'adoption par l'Assemblée nationale, le 9 octobre 1998, d'une exception d'irrecevabilité n'entache pas d'irrégularité la procédure suivie ;

 

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 40 de la Constitution :

Considérant que les requérants soutiennent que la loi aurait été adoptée en méconnaissance de l'article 40 de la Constitution, aux termes duquel : " Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique " ;

Considérant que le bureau de la commission des finances, de l'économie générale et du plan, saisi par un député en application du deuxième alinéa de l'article 92 du règlement de l'Assemblée nationale, a considéré le 28 octobre 1998 que les dispositions de l'article 40 de la Constitution ne s'opposaient pas à la proposition de loi en cause ; qu'ainsi, la question de la recevabilité de la proposition de loi a été soulevée en l'espèce ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'examiner le grief ;

Considérant, en premier lieu, que les auteurs des deux recours soutiennent que la proposition de loi aurait dû être déclarée irrecevable comme entraînant une diminution des ressources publiques ; qu'ils font valoir, à cet égard, que la proposition dont est issue la loi déférée comportait des dispositions fiscales ayant pour conséquence une diminution des ressources de l'Etat ; que, si son article 12 prévoyait, afin d'en assurer la compensation, une majoration à due concurrence du droit de consommation sur les tabacs, une telle compensation n'était ni réelle ni suffisante, en raison de la disproportion flagrante entre l'assiette de cette majoration et la perte de ressources prévisible ; que les députés auteurs de la première saisine se prévalent également de l'impossibilité d'évaluer précisément cette perte de ressources ;

Considérant, d'une part, que, lorsque la recevabilité de la proposition de loi a été examinée, la ressource figurant à son article 12 pouvait être regardée comme une compensation réelle de la diminution des ressources publiques résultant de l'imposition commune à l'impôt sur le revenu et des modifications des droits de mutation à titre gratuit respectivement prévues par les articles 2 et 3 de la proposition de loi en faveur des personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité ; que ladite majoration était immédiate et qu'elle bénéficiait à l'Etat, au même titre que les impôts dont le produit était diminué ;

Considérant, d'autre part, que l'article 12 précité relatif à la compensation de la diminution de ressources a été supprimé par adoption d'un amendement du Gouvernement  en première lecture à l'Assemblée nationale ;

Considérant, dès lors, que ne peut être accueilli le grief selon lequel la proposition de loi aurait dû être déclarée irrecevable en raison de ses effets sur les ressources publiques ;

Considérant, en second lieu, que les députés auteurs de la première saisine soutiennent que la proposition de loi était également irrecevable en raison de ses effets sur les charges publiques ; qu'ils font valoir que l'exigence d'un enregistrement du pacte civil de solidarité faisait peser " sur les autorités chargées d'assurer à la fois cet enregistrement et la gestion des divers droits qui s'y rattachent " une aggravation de charges directe et certaine ;

Considérant que l'augmentation des dépenses pouvant résulter, pour les services compétents, des tâches de gestion imposées par la proposition de loi n'était ni directe, ni certaine ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que la proposition de loi n'a pas été déclarée irrecevable en raison de son incidence sur les charges publiques ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la loi n'a pas été adoptée en méconnaissance de l'article 40 de la Constitution ; 

. En ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'article 1er de l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances :

Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font grief à l'article 7 de la loi déférée, qui complète l'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale, de méconnaître les dispositions du quatrième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance susvisée du 2 janvier 1959, aux termes duquel : " Lorsque des dispositions d'ordre législatif ou réglementaire doivent entraîner des charges nouvelles, aucun projet de loi ne peut être définitivement voté, aucun décret ne peut être signé, tant que ces charges n'ont pas été prévues, évaluées et autorisées dans les conditions fixées par la présente ordonnance " ; qu'ils soutiennent, à cet égard, que l'article 7 de la loi déférée, qui résulte d'un amendement du Gouvernement, étend, sans condition de délai, la qualité d'ayant-droit pour l'assurance maladie aux personnes liées à un assuré par un pacte civil de solidarité et crée ainsi directement des charges publiques nouvelles ;

Considérant que les charges en cause n'incombent pas à l'Etat et, comme telles, ne sont pas soumises aux prescriptions de l'article 1er de l'ordonnance portant loi organique relative aux lois de finances ; que, par suite, le grief ne peut être accueilli ;

 

- SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA MÉCONNAISSANCE PAR LE LÉGISLATEUR DE L'ÉTENDUE DE SA COMPÉTENCE :

Considérant que les députés auteurs de la première saisine et les sénateurs auteurs de la seconde saisine soutiennent qu'à plusieurs titres le législateur n'aurait pas exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en renvoyant à l'autorité réglementaire ou à l'autorité judiciaire " le soin de combler les lacunes et imprécisions " de la loi ; qu'ils font ainsi valoir que l'article 515-1 nouveau du code civil, introduit par l'article 1er de la loi déférée, ne précise pas le contenu de la notion de vie commune que le pacte civil de solidarité a vocation à organiser ; que n'est pas davantage précisé le statut civil des signataires d'un tel pacte ; que ne sont pas non plus déterminées " les règles applicables en matière de parentalité et notamment de paternité en cas d'enfants ", ni celles régissant la procréation médicalement assistée ; qu'ils soutiennent que l'article 515-4 nouveau du code civil, introduit par le même article 1er, ne prévoit ni la nature ni l'étendue de l'aide mutuelle et matérielle que les partenaires liés par un pacte civil de solidarité doivent s'apporter, le contenu de cette aide étant, selon eux, purement et simplement renvoyé au contrat conclu entre les partenaires, sans qu'aucun contrôle juridictionnel préalable dudit contrat ne soit prévu ; qu'en outre, les conditions de formation et d'extinction du pacte civil de solidarité ne garantiraient, à défaut de toute précision relative à sa publicité, ni les droits du partenaire auquel la rupture serait imposée, ni les droits des tiers ; que le législateur aurait également méconnu sa compétence en laissant subsister, faute de dispositions relatives au contenu du contrat, de nombreuses incertitudes, notamment quant aux types de clauses patrimoniales ou non patrimoniales qui pourraient y être incluses ; qu'ils font également valoir que la loi ne définit pas le type de clauses contractuelles susceptibles de régir la rupture du pacte ; qu'elle reste silencieuse sur " le caractère simple ou irréfragable de la présomption d'indivision ouverte par l'article 515-5 du code civil" introduit par l'article 1er de la loi ;  qu'au surplus, le législateur n'aurait prévu " aucune réserve de protection d'un partenaire contre les éventuels excès de l'autre ", alors qu'il a posé la règle de la solidarité des partenaires à l'égard des tiers pour certaines dettes ; qu'il est également soutenu qu'il incombait au législateur de fixer une limite au nombre de pactes civils de solidarité pouvant être successivement souscrits par une même personne, ainsi que le délai devant être respecté entre la fin d'un pacte et la conclusion du pacte suivant ; qu'enfin, l'article 1er de la loi déférée aurait dû préciser si les différentes dispositions qu'il introduit dans le code civil ont ou non un caractère d'ordre public ;

Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution :

" La loi fixe les règles concernant :
- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; ...

" La loi détermine les principes fondamentaux :
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;... " ;

Considérant que l'article 1er de la loi déférée insère dans le livre Ier du code civil, relatif aux personnes, un titre XII intitulé : " Du pacte civil de solidarité et du concubinage " ; que ce titre comprend deux chapitres dont le chapitre Ier relatif au pacte civil de solidarité, composé des articles 515-1 à 515-7 ;

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 515-1 nouveau du code civil : " Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune " ; que l'article 515-2 nouveau du code civil interdit, à peine de nullité, la conclusion de ce contrat entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus, entre deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage et entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité ; qu'en application du premier alinéa de l'article 515-3 nouveau du code civil, les personnes qui concluent un tel pacte en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune ; qu'en application du deuxième alinéa du même article, elles doivent joindre, à peine d'irrecevabilité, les pièces d'état civil permettant d'établir la validité de l'acte au regard de l'article 515-2 ; qu'en outre, les partenaires, en application de l'article 515-4 nouveau du code civil, s'apportent une aide mutuelle et matérielle et sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun ; qu'enfin, la loi déférée comporte des dispositions favorisant le rapprochement géographique de deux personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par les débats parlementaires à l'issue desquels elles ont été adoptées, que la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple cohabitation entre deux personnes ; que la vie commune mentionnée par la loi déférée suppose, outre une résidence commune, une vie de couple, qui seule justifie que le législateur ait prévu des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent les empêchements à mariage visant à prévenir l'inceste, soit évitent une violation de l'obligation de fidélité découlant du mariage ; qu'en conséquence, sans définir expressément le contenu de la notion de vie commune, le législateur en a déterminé les composantes essentielles ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard à la nature des empêchements édictés par l'article 515-2 du code civil, justifiés notamment par les mêmes motifs que ceux qui font obstacle au mariage, la nullité prévue par cette disposition ne peut être qu'absolue ;

Considérant, en troisième lieu, que l'objet des articles 515-1 à 515-7 du code civil est la création d'un contrat spécifique conclu par deux personnes physiques majeures en vue d'organiser leur vie commune ; que le législateur s'est attaché à définir ce contrat, son objet, les conditions de sa conclusion et de sa rupture, ainsi que les obligations en résultant ; que, si les dispositions de l'article 515-5 du code civil instituant des présomptions d'indivision pour les biens acquis par les partenaires du pacte civil de solidarité pourront, aux termes mêmes de la loi, être écartées par la volonté des partenaires, les autres dispositions introduites par l'article 1er de la loi déférée revêtent un caractère obligatoire, les parties ne pouvant y déroger ; que tel est le cas de la condition relative à la vie commune, de l'aide mutuelle et matérielle que les partenaires doivent s'apporter, ainsi que des conditions de cessation du pacte ; que les dispositions générales du code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s'appliquer, sous le contrôle du juge, sauf en ce qu'elles ont de nécessairement contraire à la présente loi ; qu'en particulier, les articles 1109 et suivants du code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité ;

Considérant, en quatrième lieu, que, limitée à l'objet ainsi voulu et défini par le législateur, la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel est sans incidence sur les autres titres du livre Ier du code civil, notamment ceux relatifs aux actes d'état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l'autorité parentale, ensemble de dispositions dont les conditions d'application ne sont pas modifiées par la loi déférée ; qu'en particulier, la conclusion d'un pacte civil de solidarité ne donne lieu à l'établissement d'aucun acte d'état civil, l'état civil des personnes qui le concluent ne subissant aucune modification ; que la loi n'a pas davantage d'effet sur la mise en oeuvre des dispositions législatives relatives à l'assistance médicale à la procréation, lesquelles demeurent en vigueur et ne sont applicables qu'aux couples formés d'un homme et d'une femme ; qu'enfin, en instaurant un contrat nouveau ayant pour finalité l'organisation de la vie commune des contractants, le législateur n'était pas tenu de modifier la législation régissant ces différentes matières ;

Considérant, en cinquième lieu, que, si la législation fiscale fait référence à la qualité de " célibataire ", le régime fiscal applicable aux personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité est régi par la loi déférée ; que les dispositions réglementaires, intervenues dans différents domaines, faisant référence à la qualité de " célibataire " devront être mises à jour pour tenir compte de la situation des personnes ayant conclu un tel pacte ; que, d'ici là, la question de l'applicabilité de ces réglementations à ces personnes devra être résolue en fonction de leur objet ; qu'il en est de même des dispositions évoquant une " vie maritale " ;

Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 515-4 nouveau du code civil : " Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'apportent une aide mutuelle et matérielle. Les modalités de cette aide sont fixées par le pacte " ; qu'en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 515-3 nouveau du code civil, les parties doivent produire au greffier, à peine d'irrecevabilité, la convention passée entre elles, en double original ; que l'aide mutuelle et matérielle s'analyse en conséquence comme un devoir entre partenaires du pacte ; qu'il en résulte implicitement mais nécessairement que, si la libre volonté des partenaires peut s'exprimer dans la détermination des modalités de cette aide, serait nulle toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de ladite aide ; que, par ailleurs, dans le silence du pacte, il appartiendra au juge du contrat, en cas de litige, de définir les modalités de cette aide en fonction de la situation respective des partenaires ;

Considérant, en septième lieu, que le législateur a pu, sans méconnaître sa compétence, laisser la faculté aux parties d'écarter le régime de l'indivision pour les biens dont elles feraient l'acquisition postérieurement à la conclusion du pacte ; qu'il résulte des termes mêmes de l'article 515-5 nouveau du code civil que la présomption d'indivision par moitié des meubles meublants acquis à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte ne peut céder que devant la production de la convention passée entre les partenaires décidant d'écarter un tel régime ; que, de même, la présomption d'indivision par moitié pour les autres biens dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte ne peut céder que devant la production d'un acte d'acquisition ou de souscription qui en dispose autrement ; que, lorsque la présomption d'indivision ne peut être écartée, ont vocation à s'appliquer les dispositions des articles 815 et suivants du code civil relatives à l'indivision ; que les parties pourront toutefois décider, soit, pour les meubles meublants, dans la convention initiale ou dans un acte la modifiant, soit, pour les biens autres, dans l'acte d'acquisition ou de souscription, d'appliquer le régime conventionnel d'indivision prévu par les articles 1873-1 et suivants du même code ;

Considérant, en huitième lieu, que l'instauration d'une solidarité des partenaires à l'égard des tiers pour les dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun ne saurait faire obstacle, en cas d'excès commis par l'un des partenaires, à l'application des règles de droit commun relatives à la responsabilité civile ;

Considérant, en neuvième lieu, qu'en application des dispositions de l'article 515-3 nouveau du code civil, après production de l'ensemble des pièces mentionnées au deuxième alinéa du même article, parmi lesquelles la convention en double original, la déclaration conjointe des personnes qui concluent un pacte civil de solidarité est inscrite sur un registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu où elles fixent leur résidence commune ; que cette inscription confère date certaine au contrat et le rend opposable aux tiers ; que, par ailleurs, les deux exemplaires originaux de la convention, après avoir été visés et datés par le greffier, sont restitués aux partenaires ; que mention de la déclaration est également portée sur un registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance de chaque partenaire ou, en cas de naissance à l'étranger, au greffe du tribunal de grande instance de Paris ; qu'en outre, toute modification du pacte fait elle-même l'objet d'une déclaration conjointe inscrite au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial, à laquelle est joint, à peine d'irrecevabilité, l'acte portant modification de la convention  ;

Considérant, par ailleurs, que l'article 515-7 nouveau du code civil prévoit, d'une part, en cas de cessation du pacte d'un commun accord, l'inscription de la déclaration conjointe des partenaires, par laquelle ils décident de mettre fin au pacte, sur un registre tenu au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel l'un d'entre eux au moins a sa résidence ; qu'en outre, le greffier qui reçoit la déclaration porte, ou fait porter, mention de la fin du pacte en marge de l'acte initial ; qu'il fait également procéder à l'inscription de la mention en marge du registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance de chaque partenaire ; que, d'autre part, lorsque l'un des partenaires décide de mettre fin au pacte civil de solidarité, il signifie à l'autre sa décision et adresse copie de cette signification au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial ; qu'en cas de cessation du pacte par mariage de l'un des partenaires, celui-ci en informe l'autre par voie de signification, copies de la signification et de l'acte de naissance portant mention du mariage devant être adressées au greffier du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial ; qu'en cas de décès de l'un des partenaires, une copie de l'acte de décès est adressée à ce même greffier ; que, dans ces différentes hypothèses, le greffier qui reçoit les actes susmentionnés porte ou fait porter mention de la fin du pacte en marge de l'acte initial et en marge du registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de naissance de chaque partenaire ;

Considérant, en conséquence, que le législateur, en instaurant par ces dispositions le principe d'une publicité de la conclusion, de la modification et de la fin du pacte, n'a pas méconnu l'étendue des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ; qu'il appartiendra toutefois au pouvoir réglementaire, compétent pour fixer les modalités d'application des dispositions susanalysées, d'aménager dans le décret prévu par l'article 15 de la loi déférée l'accès des tiers aux différents registres de manière à concilier la protection des droits des tiers et le respect de la vie privée des personnes liées par un pacte ;

Considérant, enfin, qu'il était loisible au législateur de ne fixer aucune limite au nombre de pactes civils de solidarité pouvant être souscrits successivement par une même personne et de ne prévoir aucune condition de délai entre la cessation d'un pacte civil de solidarité et la conclusion d'un nouveau pacte ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sous les réserves ci-dessus énoncées, doivent être rejetés les griefs tirés de ce que le législateur serait resté en-deçà de sa compétence ;

 

- SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA VIOLATION DU PRINCIPE D'ÉGALITÉ :

. En ce qui concerne les violations alléguées du principe d'égalité devant les charges publiques :

Considérant que les requérants critiquent les articles 4, 5 et 6 de la loi déférée en tant qu'ils porteraient atteinte, sans motif d'intérêt général, au principe d'égalité devant les charges publiques ;

 

- Quant à l'article 4 :

Considérant que l'article 4 de la loi déférée, qui complète l'article 6 du code général des impôts, prévoit que les partenaires liés par un pacte civil de solidarité font l'objet, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, d'une imposition commune à compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacte ; que seuls les couples mariés font actuellement l'objet d'une imposition commune ;

Considérant que les auteurs des deux recours soutiennent que cet article " assimile donc fiscalement sur ce point " les partenaires d'un pacte civil de solidarité et les époux, alors que les avantages fiscaux de ces derniers résultent " de la reconnaissance du mariage à la fois comme élément fondateur de la famille et comme générateur de devoirs pour les époux " ; que les requérants font valoir également que les réductions d'impôt sont consenties au détriment des personnes vivant seules ou en concubinage, ces avantages n'étant, selon eux, " pas justifiés, comme ceux liés au mariage, par l'intérêt social que constitue la protection de la famille " ; qu'ils allèguent que la loi créerait ainsi, à un triple titre, " sans considération d'intérêt général, une rupture d'égalité devant les charges publiques " ;

Considérant, en premier lieu, que manque en fait le grief tiré de la rupture d'égalité devant les charges publiques à l'égard des personnes mariées, l'article 4 étendant aux partenaires le régime d'imposition commune applicable aux époux, sous réserve d'une condition de durée minimale du pacte civil de solidarité ;

Considérant, en deuxième lieu, que le législateur a entendu accorder des droits particuliers aux personnes qui ne peuvent ou ne veulent se marier, mais qui souhaitent se lier par un pacte de vie commune ; que, contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires d'un tel pacte sont assujettis à certaines obligations ; qu'ils se doivent, en particulier, " une aide mutuelle et matérielle " ; que cette différence de situation justifie, au regard de l'objet de la loi, la différence de traitement critiquée entre personnes vivant en concubinage et personnes liées par un pacte civil de solidarité ; qu'au demeurant, l'imposition commune n'est applicable à ces dernières qu'à compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacte ;

Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable. Elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés " ; que, conformément à l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives des contribuables ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;

Considérant que l'avantage susceptible d'être tiré de l'imposition commune par les signataires d'un pacte civil de solidarité, par rapport à la situation où ils seraient imposés séparément comme le sont les personnes vivant seules, serait de nature à constituer, s'il était excessif, une violation de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, alors surtout que la vie commune permet de dégager diverses économies à revenus inchangés ; que, toutefois, l'économie d'impôt pouvant résulter de l'attribution de deux parts pour l'application du quotient familial n'atteint sa valeur maximale que dans le cas où les revenus propres de l'un des membres du couple sont faibles ou nuls ; que l'avantage alors tiré par l'autre de l'imposition commune se justifie, au regard de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, par la présence à son foyer d'une personne à sa charge ; que, dans les autres cas, l'application combinée du quotient familial et des autres règles de calcul de l'impôt sur le revenu ne fait pas apparaître au profit des partenaires d'un pacte, par rapport à la situation où ils seraient imposés séparément, un avantage tel qu'il entraînerait une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; qu'au surplus, cet avantage disparaît lorsque les revenus propres des deux partenaires sont faibles ou équivalents ; que, dans ces conditions, l'article 4 n'entraîne pas de rupture d'égalité entre les partenaires liés par un pacte civil de solidarité et les personnes vivant seules ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de l'atteinte portée par l'article 4 à l'égalité devant les charges publiques doivent être écartés ;

 

- Quant à l'article 5 :

Considérant que cet article insère un article 777 bis dans le code général des impôts et complète les articles 779 et 780 du même code ; qu'il institue un barème et un abattement spécifiques des droits de mutation à titre gratuit entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ; qu'en cas de donation, ces dispositions ne s'appliquent que si, à la date du fait générateur, les partenaires sont liés par un pacte depuis au moins deux ans ;

Considérant que les requérants soutiennent que cet article accorde aux partenaires des réductions d'impôt sans comporter de garanties suffisantes pour éviter qu'ils ne se trouvent dans une situation plus favorable que les époux ; qu'en outre, ces avantages seraient consentis au détriment des personnes vivant seules ou en concubinage ; que, selon les auteurs des saisines, ces réductions d'impôts ne seraient pas justifiées, comme celles liées au mariage, par " l'intérêt social que constitue la protection de la famille " ; qu'ils allèguent que " la loi crée donc, sans considération d'intérêt général, une rupture d'égalité devant les charges publiques " ;

Considérant, en premier lieu, que manque en fait le grief tiré de la violation du principe d'égalité à l'égard des couples mariés ; qu'en effet, le barème et l'abattement institués par l'article 5 sont moins favorables que ceux prévus entre époux par les articles 777 et 779 du code général des impôts ;

Considérant, en deuxième lieu, que, pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus à propos de l'article 4, l'article 5 n'entraîne pas de rupture de l'égalité entre personnes liées par un pacte civil de solidarité et concubins ;

Considérant, en troisième lieu, qu'il était loisible au législateur de prévoir, en faveur des personnes liées par un pacte de vie commune et se devant une aide mutuelle et matérielle, un régime fiscal plus favorable que celui qui régit les donations et successions entre personnes non parentes ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de l'atteinte portée par l'article 5 à l'égalité devant les charges publiques doivent être écartés ;

 

- Quant à l'article 6 :

Considérant que l'article 6, qui complète les articles 885A, 885W et 1723ter-OOB du code général des impôts, assujettit les personnes liées par un pacte civil de solidarité à l'imposition commune au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune ; que les députés auteurs de la première saisine font valoir que cet article fait bénéficier ces personnes d'"avantages de même nature que ceux dont bénéficient des couples mariés " ; que ce grief manque en fait, dès lors que, s'agissant de l'impôt de solidarité sur la fortune, l'imposition commune ne peut qu'accroître la charge fiscale des personnes liées par un pacte civil de solidarité par rapport à la situation qui serait la leur en cas d'imposition séparée ;

 

. En ce qui concerne les autres violations alléguées du principe d'égalité :

Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine dénoncent l'atteinte qui serait portée au principe d'égalité par l'interdiction faite à certaines personnes de conclure un pacte civil de solidarité ; qu'ils font valoir, à cet égard, que les prohibitions liées à la parenté ou à l'alliance " ne sont aucunement justifiées à partir du moment où il ressort clairement des débats parlementaires que le pacte n'a pas obligatoirement une connotation sexuelle " et ne répondent donc à aucune justification d'intérêt général ; qu'ils soutiennent, en outre, que portent également atteinte à l'égalité les interdictions de conclure un pacte civil de solidarité qui visent les mineurs émancipés et les majeurs sous tutelle ;

Considérant que, sans méconnaître les exigences du principe d'égalité, ni celles découlant de la liberté définie à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le législateur, afin de prendre en compte l'intérêt général tenant à la prohibition de l'inceste, a pu interdire la conclusion d'un pacte civil de solidarité, sous peine de nullité absolue, entre des personnes entre lesquelles existe l'un des liens de parenté ou d'alliance mentionnés par le 1° de l'article 515-2 nouveau du code civil ; qu'il a pu, par ailleurs, sans porter non plus atteinte au principe d'égalité, ne pas autoriser la conclusion d'un pacte par une personne mineure émancipée et par une personne majeure placée sous tutelle ;

Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine critiquent également l'article 13 de la loi déférée, qui prévoit une priorité d'affectation au profit des fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles de la personne à laquelle ils sont liés par un pacte civil de solidarité, en tant qu'il porterait atteinte au principe d'égalité sans motif d'intérêt général ;

Considérant que les obligations auxquelles sont assujettis les signataires d'un pacte civil de solidarité les placent dans une situation différente de celle des personnes vivant seules ou en concubinage au regard des règles d'affectation et de mutation dans la fonction publique ; que, dès lors, il était loisible au législateur, sans méconnaître le principe d'égalité, de leur attribuer la priorité d'affectation dont bénéficient les fonctionnaires mariés pour se rapprocher de leur conjoint ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs tirés de la méconnaissance du principe d'égalité doivent être écartés ;

 

- SUR LE GRIEF TIRE D'UNE " ATTEINTE AU MARIAGE REPUBLICAIN " :

Considérant que, si les députés auteurs de la première saisine soutiennent que la loi méconnaîtrait  les règles du " mariage civil et républicain " en " instituant une nouvelle communauté de vie ", les dispositions relatives au pacte civil de solidarité ne mettent en cause aucune des règles relatives au mariage ; qu'en conséquence, le moyen tiré de la violation de ces règles manque en fait ;

 

- SUR LE GRIEF TIRÉ D'UNE ATTEINTE AUX " PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES CONTRATS " :

Considérant que les députés et les sénateurs requérants font grief à l'article 515-7 nouveau du code civil de porter atteinte au " principe d'immutabilité des contrats " en permettant une rupture unilatérale du pacte civil de solidarité sans qu'aucune cause ne soit invoquée ;

Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis ;

Considérant que ne sont pas contraires aux principes constitutionnels ci-dessus rappelés les dispositions de l'article 515-7 nouveau du code civil qui permettent la rupture unilatérale du pacte civil de solidarité, la prise d'effet de celle-ci intervenant, en dehors de l'hypothèse du mariage, trois mois après l'accomplissement des formalités exigées par le législateur, et qui, dans tous les cas de rupture unilatérale, y compris le mariage, réservent le droit du partenaire à réparation ; que toute clause du pacte interdisant l'exercice de ce droit devra être réputée non écrite ; que la cessation du pacte à la date du mariage de l'un des partenaires met en oeuvre le principe de valeur constitutionnelle de la liberté du mariage ;

Considérant que, sous cette réserve, le grief tiré d'une atteinte aux principes fondamentaux du droit des contrats doit être écarté ;

 

- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE AU PRINCIPE DE LA SAUVEGARDE DE LA DIGNITÉ DE LA PERSONNE HUMAINE :

Considérant que les requérants font valoir que l'article 515-7 du code civil prévoit une faculté de rupture unilatérale du pacte civil de solidarité qui s'apparenterait, compte tenu de l'absence de garanties qui, selon eux, la caractérise, à la répudiation ; que cette disposition méconnaîtrait, en conséquence, le principe du respect de la dignité de la personne humaine ; que les députés auteurs de la première saisine ajoutent que la rupture du pacte par mariage prévue par le troisième alinéa de l'article 515-7 nouveau du code civil serait " contraire au principe d'égalité entre les contractants ", le pacte prenant fin, dans ce cas, immédiatement et les obligations qu'il a produites cessant sur le champ ;

Considérant qu'il résulte du deuxième alinéa de l'article 515-7 nouveau du code civil que l'un des partenaires peut décider de mettre fin au pacte civil de solidarité ; que, dans cette hypothèse, " il signifie à l'autre sa décision et adresse copie de cette signification au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial " ; qu'en application des dispositions du neuvième alinéa du même article, le pacte prend fin trois mois après la signification délivrée en application de l'alinéa précité, sous réserve qu'une copie en ait été portée à la connaissance du greffier du tribunal d'instance ;

Considérant, par ailleurs, qu'en application du troisième alinéa de l'article 515-7 du code civil, l'un des partenaires met fin au pacte civil de solidarité en se mariant ; qu'il en informe l'autre par voie de signification, le pacte prenant fin, en application du dixième alinéa de cet article, à la date du mariage ;

Considérant, en premier lieu, que le pacte civil de solidarité est un contrat étranger au mariage ; qu'en conséquence, sa rupture unilatérale ne saurait être qualifiée de "répudiation" ;

Considérant, en deuxième lieu, comme il a été dit précédemment, que les contrats à durée indéterminée, catégorie à laquelle appartient le pacte civil de solidarité, peuvent toujours être résiliés par l'une ou l'autre des parties ;

Considérant, en troisième lieu, que la cessation immédiate du pacte en cas de mariage de l'un des partenaires répond, comme il a été ci-dessus indiqué, à la nécessité de respecter l'exigence constitutionnelle de la liberté du mariage ;

Considérant, enfin, comme cela résulte des dispositions du dernier alinéa de l'article 515-7 du code civil, que le partenaire auquel la rupture est imposée pourra demander réparation du préjudice éventuellement subi, notamment en cas de faute tenant aux conditions de la rupture ; que, dans ce dernier cas, l'affirmation de la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre l'exigence constitutionnelle posée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dont il résulte que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions relatives à la rupture unilatérale du pacte civil de solidarité ne sont contraires ni au principe de la dignité de la personne humaine, ni à aucun autre principe de valeur constitutionnelle ;

 

- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE :

Considérant que les députés et les sénateurs requérants soutiennent que l'enregistrement du pacte civil de solidarité au greffe du tribunal d'instance et la possibilité ainsi offerte aux tiers de connaître son existence " portent atteinte à la vie sexuelle des individus, qui est au coeur du principe du respect de la vie privée " ; que les dispositions de l'article 515-3 du code civil seraient en conséquence contraires à la Constitution ;

Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression " ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée ;

Considérant que le texte critiqué prévoit des règles d'enregistrement des pactes civils de solidarité qui ont une double finalité ; que, d'une part, elles visent à assurer le respect des règles d'ordre public régissant le droit des personnes, au nombre desquelles figure, en particulier, la prohibition de l'inceste ; que, d'autre part, elles tendent à conférer date certaine au pacte civil de solidarité pour le rendre opposable aux tiers, dont il appartient au législateur, comme cela a été dit précédemment, de sauvegarder les droits ; que l'enregistrement n'a pas pour objet de révéler les préférences sexuelles des personnes liées par le pacte ;

Considérant, en outre, que les conditions dans lesquelles seront traitées, conservées et rendues accessibles aux tiers les informations relatives au pacte civil de solidarité seront fixées par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ; que s'appliqueront les garanties résultant de la législation relative à l'informatique et aux libertés ; que, sous ces réserves, le législateur n'a pas porté atteinte au principe du respect de la vie privée ;

 

- SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA MÉCONNAISSANCE DES DISPOSITIONS DU PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1946 RELATIVES A LA PROTECTION DE L'ENFANT ET DE LA FAMILLE :

Considérant que les députés et les sénateurs requérants soutiennent qu'en se limitant à appréhender la situation de deux personnes qui veulent organiser leur vie commune et en faisant silence sur la situation des enfants qu'elles pourraient avoir ou qui pourraient vivre auprès d'elles, le législateur a porté atteinte aux dispositions des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ;

Considérant qu'aux termes du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : " La nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement " ; qu'à ceux du onzième alinéa : " Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs " ;

Considérant qu'il était loisible au législateur d'instaurer le pacte civil de solidarité sans pour autant réformer la législation relative au droit de la filiation, ni celle portant sur la condition juridique du mineur ; que les règles existantes du droit de la filiation et les dispositions assurant la protection des droits de l'enfant, au nombre desquelles figurent celles relatives aux droits et devoirs des parents au titre de l'autorité parentale, s'appliquent, comme il a été précédemment indiqué, aux enfants dont la filiation serait établie à l'égard de personnes liées par un pacte civil de solidarité ou de l'un seulement des partenaires d'un tel pacte ; qu'en cas de litige relatif à l'autorité parentale le juge aux affaires familiales conserve sa compétence ; que, dans ces conditions, le grief allégué manque en fait ;

Considérant que les députés font en outre valoir que la loi " institutionnaliserait des possibilités de bigamie " ; que ce grief manque également en fait ; qu'en effet, tant les dispositions de la loi déférée relatives au pacte civil de solidarité que celles relatives au concubinage n'ont ni pour objet ni pour effet de lever la prohibition qui résulte de l'article 147 du code civil de contracter un second mariage tant que le premier n'est pas dissous ; qu'il convient, au surplus, de relever que les dispositions de l'article 515-2 nouveau du code civil font obstacle à la conclusion d'un pacte civil de solidarité entre deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage ou dont l'une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité ;

Considérant que les sénateurs soutiennent enfin que les avantages accordés aux partenaires d'un pacte civil de solidarité seraient plus importants que ceux attribués aux membres de la famille ;

Considérant que le législateur a pu, eu égard à l'objectif qu'il s'est fixé en prenant en compte la situation de deux personnes partageant une vie commune, tenues mutuellement à certaines obligations et liées par un pacte civil de solidarité, reconnaître à ces personnes un certain nombre d'avantages sans porter atteinte ni au principe d'égalité, ni à la nécessaire protection de la famille qui résulte du Préambule de la Constitution de 1946 ; que s'appliquent par ailleurs les règles du code civil protégeant les droits des héritiers réservataires, notamment les descendants ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de la violation des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 doivent être rejetés ;

 

- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE AUX DROITS DES CONCUBINS :

Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine soutiennent que la définition du concubinage donnée par l'article 515-8 nouveau du code civil porterait atteinte aux droits des concubins dans la mesure où " l'appréciation du caractère stable et continu de la vie commune peut priver des personnes actuellement considérées comme concubins de la reconnaissance de cette qualité, les excluant, sans justification, du bénéfice de certains droits sociaux ";

Considérant que le chapitre II intitulé : " Du concubinage ", introduit par l'article 3 de la loi déférée dans le titre XII du livre Ier du code civil, comprend un article 515-8 unique ainsi rédigé : " Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple " ;

Considérant que cette définition a pour objet de préciser que la notion de concubinage peut s'appliquer indifféremment à un couple formé par des personnes de sexe différent ou de même sexe ; que, pour le surplus, la définition des éléments constitutifs du concubinage reprend celle donnée par la jurisprudence ; que le moyen manque donc en fait ;

 

- SUR LES GRIEFS TIRÉS D'ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ :

Considérant que les sénateurs soutiennent, en premier lieu, que la loi obligerait les partenaires d'un pacte civil de solidarité à demeurer dans l'indivision, ce qui porterait atteinte au droit de propriété ; que la présomption d'indivision prévue par l'article 515-5 du code civil serait, en elle-même, de nature à " entamer le droit de propriété " des partenaires ; qu'ils affirment, en deuxième lieu, que cette même indivision méconnaîtrait les droits des créanciers ; qu'en troisième lieu, l'article 14 de la loi qui prévoit la continuation du bail, dans certaines hypothèses, au profit du partenaire lié au preneur par un pacte civil de solidarité, sans qu'aucune condition de durée du pacte ne soit fixée, ni aucune durée de cohabitation préalable exigée, mettrait en cause l'équilibre entre les droits des bailleurs et ceux des preneurs ;

Considérant, en premier lieu, que, lorsque les biens acquis à titre onéreux par les partenaires d'un pacte civil de solidarité postérieurement à la conclusion de ce pacte entrent dans l'indivision dans les conditions prévues par l'article 515-5 nouveau du code civil, chaque partenaire, qui a la qualité d'indivisaire, peut, à tout moment, provoquer le partage des biens indivis, nul ne pouvant être contraint, en application des dispositions de l'article 815 du code civil, à demeurer dans l'indivision ; qu'en second lieu, il résulte des dispositions de l'article 815-17 du même code que les créanciers qui, avant l'indivision, auraient pu agir sur les biens indivis, ainsi que ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion de ces biens, peuvent poursuivre leur saisie et leur vente ; qu'en application du même article, les créanciers personnels d'un indivisaire ont la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par celui-ci ;

Considérant que, sous réserve de cette interprétation, il n'est porté atteinte ni au droit de propriété des partenaires du pacte, ni à celui de leurs créanciers ; qu'en toute hypothèse, les partenaires, s'ils veulent éviter les effets juridiques attachés au régime de l'indivision et, en particulier, les difficultés de gestion auxquelles il peut conduire, pourront librement choisir, dans les conditions précédemment exposées, de soumettre à un autre régime l'ensemble des biens qu'ils viendraient à acquérir à titre onéreux après la conclusion du pacte ;

Considérant, enfin, que le législateur a pu, sans porter aux intérêts du bailleur une atteinte violant par sa gravité son droit de propriété, étendre au profit de la personne liée au locataire par un pacte civil de solidarité le bénéfice de la continuation du contrat de location en cas d'abandon du domicile par le locataire et celui du transfert du contrat en cas de décès ; qu'au demeurant, la continuation et le transfert du bail sont d'ores et déjà prévus par les articles 14 et 15 de la loi du 6 juillet 1989 susvisée au profit du conjoint ou du concubin notoire ; que le partenaire lié au bailleur par un pacte civil de solidarité bénéficie, pour sa part, en application de l'article 14 de la loi déférée, d'un traitement identique à celui réservé au conjoint ou au concubin notoire en matière de congé donné au locataire par le bailleur ; que le dispositif critiqué par les requérants ne méconnaît aucun principe de valeur constitutionnelle ;

Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, d'examiner d'office aucune question de conformité à la Constitution ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sous les réserves et compte tenu des précisions ci-dessus énoncées, et qui portent notamment sur la condition de vie commune des personnes liées par un pacte civil de solidarité, sur la nullité absolue du pacte en cas de non respect des dispositions de l'article 515-2 du code civil, sur la nature de la preuve contraire permettant d'écarter les présomptions d'indivision instaurées par l'article 515-5 du code civil, sur le régime de l'indivision, sur l'interprétation des dispositions en vigueur comportant les mentions de " célibataire " et de " vie maritale ", sur le caractère obligatoire de l'aide mutuelle et matérielle que se doivent les personnes liées par un pacte, sur l'accès des tiers aux différents registres d'inscription des pactes, sur le respect de la vie privée des cocontractants et sur le droit du partenaire à réparation en cas de faute tenant aux conditions de la rupture unilatérale du pacte, les articles 1er à 7 et 13 à 15 de la loi relative au pacte civil de solidarité doivent être déclarés conformes à la Constitution ;

 

D E C I D E :

Article premier.- Est déclaré irrecevable le mémoire de Monsieur Claude GOASGUEN, député.

Article 2.- Sont déclarés conformes à la Constitution, sous les réserves et compte tenu des précisions ci-dessus énoncées, les articles 1er à 7 et 13 à 15 de la loi relative au pacte civil de solidarité.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 9 novembre 1999, présidée par M. Yves GUENA et où siégeaient : MM. Georges ABADIE, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Alain LANCELOT, Mme Noëlle LENOIR, M. Pierre MAZEAUD et Mme Simone VEIL.




Rapport N° 2832

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 janvier 2006

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA MISSION D'INFORMATION (1)

SUR LA FAMILLE ET LES DROITS DES ENFANTS

Président

M. Patrick BLOCHE,

Rapporteure

Mme Valérie PECRESSE,

Députés.

--

TOME I

RAPPORT

(1) La composition de cette mission figure au verso de la présente page.

La mission d'information sur la famille et les droits des enfants est composée de :

M. Patrick Bloche, Président ; M. Pierre-Christophe Baguet, Mme Henriette Martinez, Vice-Présidents ; Mmes Patricia Adam, Jacqueline Fraysse, Secrétaires ; Mme Valérie Pecresse, Rapporteure ; Mmes Martine Aurillac, Christine Boutin, M. Gérard Cherpion, Mme Marie-Françoise Clergeau, MM. Patrick Delnatte, Bernard Derosier, Pierre-Louis Fagniez, René Galy-Dejean, Pierre Goldberg, Mmes Claude Greff, Élisabeth Guigou, MM. Sébastien Huyghe, Olivier JardÉ, Mmes Annick Lepetit, Gabrielle Louis-Carabin, M. Hervé Mariton, Mmes Hélène Mignon, Nadine Morano, MM. Jean-Marc Nesme, Yves Nicolin, Bernard Perrut, Mmes Bérengère Poletti, Michèle Tabarot, M. Alain Vidalies.

AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT

Par la qualité des témoignages qui lui ont été apportés et des débats qui ont lieu en son sein, la Mission d'information sur la famille et les droits des enfants fera date. Je n'ai néanmoins pas voté son rapport, et je voudrais m'en expliquer.

En créant une mission chargée de réfléchir à l'évolution de la famille, le Président de notre Assemblée souhaitait ouvrir un débat sur l'adoption, la monoparentalité, les mères porteuses et la mise en œuvre du pacte civil de solidarité. Il s'agissait donc bien de présenter un portrait de la famille, ou plutôt des familles, d'aujourd'hui, ce qui devait conduire à envisager l'évolution de certaines dispositions du code civil. Par cette « feuille de route », il lançait aux membres de la Mission un pari, celui d'aborder des questions de société sensibles, en dépassant nos clivages pour écouter sereinement des positions que nous ne partageons pas, loin du climat passionnel qui dénature encore trop souvent les débats parlementaires sur la famille.

Le pari a été tenu : tous les points de vue ont été entendus, et il n'y a eu aucun sujet tabou. Les auditions ont permis de mesurer la pluralité des opinions, et les tables rondes ont assuré des débats contradictoires parfaitement équilibrés. Annexés au rapport, les comptes-rendus de ces auditions et tables rondes restituent la qualité de nos travaux, et forment ainsi un document de référence. Pourtant, le pari n'était pas gagné, tant la création de la Mission a suscité des réactions de méfiance.

Je tiens à rendre hommage au Président Jean-Louis Debré qui, en veillant à ce que cette mission d'information soit présidée par un membre de l'opposition, a donné une liberté de parole inédite. Je veux également saluer l'esprit d'ouverture de Valérie Pecresse, rapporteure de la Mission, qui a eu le souci constant de poser toutes les questions sans a priori, et d'écouter tous les arguments, afin qu'aucun sujet ne soit évacué.

La Mission a effectué quatre déplacements à l'étranger : elle s'est rendue à Madrid, à Londres, à Bruxelles, à La Haye, à Ottawa, à Québec et à Montréal. Je souhaite remercier vivement les personnels des ambassades et consulats de France dans ces villes, qui ont remarquablement accueilli les délégations et organisé des rencontres passionnantes avec des responsables politiques, administratifs et associatifs, qui ont su nous présenter les solutions adoptées dans leur pays et leurs éventuelles limites. Ces déplacements nous ont permis de constater que des pays proches culturellement ou géographiquement de la France font preuve d'une grande capacité d'innovation dans leur droit de la famille et d'une attention à la lutte contre les discriminations, sans que les fondements de la société s'en trouvent pour autant ébranlés.

Certes, le rapport ne remet en cause aucun droit, en ne proposant par exemple ni de supprimer la possibilité d'adopter pour une personne seule, ni de restreindre les cas dans lesquels un enfant peut bénéficier d'une résidence en alternance chez chacun de ses parents. Certes, les propositions relatives à la protection de l'enfance et à la lutte contre les mariages forcés vont dans le bon sens, et je les ai soutenues pour qu'elles fassent l'objet de notes d'étape adoptées à l'unanimité par la Mission.

Mais je ne partage ni l'analyse que le rapport fait des évolutions de notre société, ni les conséquences juridiques qu'il en tire.

Le rapport ne prend pas la pleine mesure des évolutions des modes de vie familiaux. Il ne nie pas - comment le pourrait-il ? - l'explosion des naissances hors mariage, la multiplication des recompositions familiales, le choix d'élever un enfant seul ou avec un compagnon ou une compagne du même sexe, le succès du pacte civil de solidarité, qui a déjà répondu à l'attente de 340 000 de nos concitoyens. Mais, s'il présente ces changements, c'est pour les regretter. La Mission souhaitait voir la société telle qu'elle est, non telle qu'elle l'imagine. Je crains que la majorité de ses membres n'ait en définitive préféré la voir telle qu'elle la souhaiterait, par attachement au modèle familial traditionnel - un père et une mère unis par le mariage, vivant ensemble avec leurs enfants - dont elle déplore l'érosion.

Le mariage est présenté comme la seule forme d'organisation du couple qui assure véritablement la sécurité de l'enfant. C'est accorder peu de place aux millions de couples qui ont choisi d'avoir des enfants sans se marier, et aux 400 000 enfants - c'est-à-dire près de la moitié - qui, chaque année, naissent hors mariage. C'est remettre en cause une évolution récente de notre droit qui tend à traiter de la même manière les enfants, quel que soit le statut de leurs parents. Peut-on encore faire du mariage le fondement de la famille, alors que le droit de l'autorité parentale est désormais quasiment identique que les enfants soient nés dans le cadre du mariage ou hors de celui-ci, et que les notions mêmes d'enfant légitime et d'enfant naturel viennent d'être supprimées du code civil ?

Le rapport privilégie de manière disproportionnée la dimension biologique de la filiation, en la considérant comme une garantie de sécurité pour l'enfant. L'existence de liens biologiques entre l'enfant et les adultes qui l'élèvent n'a pourtant jamais été l'assurance d'une bonne éducation. La Mission le reconnaît elle-même, en dénonçant - avec raison - « l'idéologie du lien familial » sur laquelle repose encore notre conception de la protection de l'enfance, et en préconisant, dans l'intérêt de l'enfant, un recours plus fréquent à une famille d'accueil. Fonder la famille sur le lien biologique, c'est faire peu de cas de la souffrance des couples touchés par l'infertilité et avoir peu de considération pour leurs capacités à élever un enfant. C'est oublier trop rapidement toute une dimension de notre droit civil qui, par la possession d'état et la présomption de paternité, permet d'ancrer la filiation en dehors de liens biologiques, en confiant l'enfant à la personne qui l'élève et pas nécessairement à celle qui l'a conçu. Cette primauté donnée au biologique conduit la Mission à justifier les conditions restrictives actuellement requises pour adopter conjointement - former un couple de sexe différent, de plus marié - par la vraisemblance biologique qu'elles offrent : il faudrait réserver l'adoption aux parents qui pourront faire croire à l'enfant adopté qu'il a été conçu par eux. Peut-on toujours fonder une règle de droit sur un faux-semblant, au moment où la société aspire à davantage de transparence ?

La Mission s'est donné comme fil conducteur l'intérêt de l'enfant. C'est en effet le critère le plus pertinent pour faire évoluer notre droit de la famille. Mais, le rapport a choisi d'opposer d'emblée - c'est l'objet de sa première partie - les droits de l'enfant aux aspirations des adultes - assimilées rapidement à une revendication d'un droit à l'enfant -, sans vérifier s'ils peuvent être compatibles. Pourtant, en offrant à certains couples infertiles la possibilité de procréer grâce à l'aide de la médecine, la loi permet déjà de satisfaire un désir d'enfant que la nature empêche, et reconnaît ainsi une forme de droit à l'enfant, sans que le législateur y ait vu une atteinte aux droits de l'enfant.

En fondant son analyse sur une opposition réductrice entre l'enfant et l'adulte, le rapport évacue trop facilement la nécessité de respecter le principe d'égalité qui, avec l'intérêt de l'enfant, doit à mes yeux guider toute réflexion sur le droit de la famille. Ainsi, la défense des droits de l'enfant est avancée pour maintenir l'inégalité entre les couples : parce qu'il ne faudrait pas lui permettre de revendiquer un droit à l'enfant, un couple homosexuel ne devrait pas accéder aux droits offerts par le mariage. Ce postulat conduit la Mission à justifier que, parce qu'ils sont homosexuels, deux hommes ou deux femmes qui se sont aimés et ont construit leur vie ensemble ne peuvent pas se transmettre leurs biens comme peuvent le faire des époux, et doivent continuer à être considérés comme des tiers sans lien de famille, sur lesquels les ascendants, les frères ou les sœurs ont priorité. Je ne peux pas approuver cette discrimination. De la même façon, je n'adhère pas au raisonnement qui conduit la Mission à refuser de réaffirmer le droit de toute personne, combien même elle serait homosexuelle et dès lors qu'elle présente les qualités requises pour accueillir et élever un enfant, de demander à adopter : c'est pérenniser l'hypocrisie qui pousse certaines d'entre elles à dissimuler l'existence de leur partenaire du même sexe pour éviter un refus d'agrément. C'est également maintenir une inégalité territoriale, contraire à nos principes républicains, en laissant aux conseils généraux la possibilité d'exclure a priori les demandes d'adoption émanant de personnes homosexuelles.

Enfin, le rapport adopte une posture défensive pour opposer une fin de non recevoir aux réformes engagées à l'étranger, au nom de la préservation d'un modèle français, comme si, face aux solutions mises en œuvre par nos voisins, nous avions forcément raison. Personne ne nie le droit d'un État de conserver sa spécificité, surtout sur une question aussi fondamentale que la famille. Mais encore faut-il que cette spécificité soit justifiée. Or, les Anglais, les Espagnols ou les Belges ne respectent pas moins la dignité humaine que nous. Ils le font autrement, plus attentifs à la lutte contre les discriminations, et je ne crois pas qu'il faille, si facilement, leur donner des leçons d'éthique.

Les questions posées à la Mission exigeaient que nous nous positionnions en fonction de nos intimes convictions, davantage qu'à partir de nos certitudes idéologiques. C'était une des difficultés de nos travaux, mais aussi tout leur intérêt. Par ce rapport, la majorité de la Mission a pu faire état de ses convictions. Pour ma part, je n'ai pas été convaincu par son analyse. Je reste persuadé que la loi doit mettre l'enfant à l'abri des discriminations qui pourraient résulter de la situation de ses parents. Nous devons répondre à l'aspiration légitime de nos concitoyens à l'égalité des droits, en ouvrant le mariage civil, fruit de la volonté libre de deux personnes, aux couples de même sexe, et en fondant l'accès à l'adoption et à la procréation médicalement assistée sur la capacité des adultes à prendre la responsabilité d'un enfant, et non plus sur leur orientation sexuelle ou le statut juridique de leur couple.

Patrick BLOCHE

S O M M A I R E

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Pages

introduction 17


(...)

deuxième partie : le droit de l'enfant à une famille 71

première sous-partie : l'enfant face aux transformations du couple 71

i.- l'organisation du couple 72

a.- les trois formes de vie commune : mariage, pacte civil de solidarité, concubinage 75

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes 75

a) Les conditions d'âge 76

b) Le sexe des personnes formant le couple 76

c) Les empêchements 78

2.- Des devoirs très contrastés 78

3.- Des droits partiellement différents 81

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins 81

b) Des droits fiscaux distincts 82

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées 85

b.- améliorer la gradation des devoirs et des droits 87

1.- La liberté du concubinage doit être préservée 88

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent 90

a) Les défauts du pacte civil de solidarité 90

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice 92

c) Les autres revendications 95

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité 96

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille 100

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat 100

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant 101

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage 104

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser 113







INTRODUCTION

Chacun reconnaît le rôle de la famille. Elle reste un point de repère fondamental de la société, le lieu symbolique où se construisent les rapports entre les sexes, entre les générations et entre l'autorité et la liberté. C'est au sein de la cellule familiale que s'exprime en premier lieu la solidarité, que s'apprend le respect de l'autre, que se construisent les premières expériences et les apprentissages, que se transmettent les valeurs. C'est un maillon central de la cohésion sociale qui doit être conforté, comme le stipule l'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme : « La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État ».

Mais chacun constate également combien la famille a changé. Elle a suivi une mutation qui affecte tous les pays occidentaux, à des degrés divers. Les formes de la famille se sont historiquement diversifiées, sous l'influence des demandes de la société et des progrès médicaux. L'aspiration à une plus grande autonomie se traduit par une instabilité des parcours familiaux dont les indices semblent aujourd'hui bien ancrés dans l'évolution de notre démographie : progression des divorces, multiplication des unions libres, apparition de formes de recomposition familiale inédites. L'idée d'un modèle familial est mise en question par le souhait de chacun de choisir ses propres relations familiales. L'allongement de l'espérance de vie modifie les rapports entre les générations, et les avancées de la biologie offrent de nouvelles possibilités de procréation.

Comment dès lors protéger cette cellule de base de la vie en société et, en même temps, prendre en compte les changements qui l'affectent ?

C'est pour répondre à cette interrogation que, à l'initiative du Président Jean-Louis Debré, la Conférence des Présidents de l'Assemblée nationale a créé, le 7 décembre 2004, une mission d'information sur la famille et les droits des enfants.

La Mission s'est donné comme fil directeur - son intitulé l'y invitait - l'intérêt de l'enfant. Toute réflexion sur la famille doit en effet tenir compte des bouleversements profonds intervenus, essentiellement sous la pression du droit international, dans le statut de l'enfant. Celui-ci est désormais sujet de droits, et il n'est plus possible de faire passer systématiquement les aspirations des adultes avant le respect de ces droits.

C'est donc à partir des droits de l'enfant, et plus particulièrement des normes internationales adoptées pour les garantir, que la Mission a examiné l'évolution de la famille. Élaborée par les Nations unies, la Convention internationale relative aux droits de l'enfant lui indiquait les deux directions qui ont servi de trame à ses travaux : le droit de l'enfant à une famille d'une part, le droit de l'enfant à être protégé d'autre part.

L'enfant a d'abord le droit de grandir dans une famille. Celle-ci est reconnue par la Convention de New York comme essentielle au développement de l'enfant qui se construit autour de son lien de filiation et de l'exercice de l'autorité parentale. Plusieurs stipulations de la Convention visent à préciser les contours de ce droit de l'enfant à une famille, de manière à organiser celle-ci conformément à l'intérêt supérieur du mineur : droit à connaître ses parents (article 7), droit à être élevé par ses parents (même article), droit à conserver les liens avec ses deux parents (article 18), soumission de l'adoption à l'intérêt de l'enfant (article 21).

L'enfant a également droit à être protégé, y compris vis-à-vis des membres de sa famille lorsqu'ils risquent de compromettre son développement. L'article 3 de la Convention de New York fait obligation aux États parties de prendre toutes les mesures législatives et administratives pour assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être. Il faut donc s'efforcer de trouver un équilibre entre le respect de la sphère privée et les garanties que la société doit apporter à tout individu, et en particulier aux plus fragiles.

À partir de ces deux orientations, la Mission s'est efforcée de répondre aux difficultés concrètes auxquelles les familles sont confrontées. Elle a souhaité entendre tous les points de vue, sans aucun tabou, afin de rendre compte de la diversité de la société.

Réfléchir à l'évolution de la famille, c'est s'interroger sur la constitution du droit qui la fonde. En faisant le constat des mutations des modes de vie familiaux, les membres de la Mission ont été interpellés dans leur responsabilité de législateurs : quel doit être le rôle du droit face à l'évolution de la société ? Au terme de ses travaux, la Mission est persuadée que vouloir adapter systématiquement le droit aux mœurs déboucherait sur une fuite en avant normative. La norme doit au contraire permettre aux individus de se construire à partir de critères stables, sûrs et compréhensibles. La force symbolique du droit doit répondre aux besoins de repères exprimés par nos concitoyens. Comme l'enseignait le doyen Carbonnier, le code civil ne doit être modifié que « d'une main tremblante », c'est-à-dire avec beaucoup de prudence et sans vouloir précipiter les évolutions sociales par une révolution législative.

La Mission s'est rendue à l'étranger pour prendre la mesure des réformes parfois spectaculaires engagées par certains pays. Elle retire de ces déplacements la conviction que la globalisation et la contractualisation des échanges ne doivent pas empêcher chaque État de préserver sa spécificité, sauf à créer une obligation de s'aligner sur la législation la plus transgressive. Chaque pays est fondé à choisir, conformément à ses principes éthiques, à ses traditions et à ses choix politiques, ses propres réponses aux demandes de la société.


(...)





DEUXIÈME PARTIE :
LE DROIT DE L'ENFANT À UNE FAMILLE

La Mission s'est interrogée sur la manière dont la législation française respecte le droit de l'enfant à une famille. Trois dimensions du droit de la famille ont été examinées dans cette perspective : le couple, la filiation et l'autorité parentale.

PREMIÈRE SOUS-PARTIE :
L'ENFANT FACE AUX TRANSFORMATIONS DU COUPLE

Il peut sembler surprenant de commencer à analyser le droit de l'enfant à une famille en abordant la question du couple, alors même qu'un couple sans enfant, en particulier s'il n'est pas marié, n'est en général pas considéré par la société comme constituant une famille.

Pourtant, dans la grande majorité des cas, le couple préexiste à la naissance ou à l'arrivée d'un enfant, et celle-ci n'entraîne pas toujours un changement dans son organisation juridique. Or, la forme d'organisation du couple formé par les parents n'est pas, dans les faits, neutre pour l'enfant, même si l'évolution de la législation a progressivement gommé les différences qui subsistaient selon la situation juridique de la naissance des enfants.

Chaque individu doit être libre de choisir celui ou celle qui partage sa vie, le mode d'organisation de la vie commune et sa durée. La subsistance de pratiques visant à restreindre cette liberté ne saurait être tolérée. C'est pourquoi la Mission a souhaité étudier les moyens d'améliorer la lutte contre les mariages forcés, celle-ci contribuant aussi à la protection de l'enfance lorsque les victimes de mariages forcés sont encore mineures.

I.- L'ORGANISATION DU COUPLE

Depuis la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, le code civil prévoit trois formes d'organisation du couple : le mariage, le pacte civil de solidarité, créé par la loi précitée, ces deux formes correspondant à des situations de droit, et le concubinage, qui est une situation de fait. Cette différence conduit M. Alain Bénabent à préciser que « la véritable opposition se situe entre, d'un côté, le concubinage, union de fait seulement constatée, et, de l'autre, le mariage et le PACS, deux véritables formes d'organisation entre lesquelles la différence tient essentiellement à la durabilité, donc à l'intensité de l'engagement » (68).

Ces trois formes d'union induisent des droits et des devoirs différents. On constate en fait une certaine proportionnalité entre les droits accordés aux personnes formant le couple et les devoirs qu'ils ont accepté de remplir en choisissant l'une ou l'autre de ces trois formes d'organisation de leur vie, devoirs qui sont liés, comme l'observe M. Alain Bénabent, à la « durabilité » de l'engagement (cf. tableau en annexe n° 3).

Selon les données de l'INSEE, en 1990, seul 1,5 million de couples n'étaient pas mariés, ce qui représentait un dixième de l'ensemble des couples. Cette proportion a atteint un sixième en 1998, année où le nombre de couples non mariés atteignait 2,4 millions. Aujourd'hui, près de 25 millions de Français sont mariés, pour presque 5 millions de concubins et environ 300 000 personnes unies par un PACS (69).

De l'ordre de 280 000 mariages sont contractés chaque année, contre environ 25 000 PACS par an en moyenne entre 2000 et 2003 et plus de 40 000 en 2004 (70). Enfin, l'INSEE évalue à 500 000 le nombre de couples de concubins qui se constituent chaque année.

La plupart des autres pays d'Europe offrent, comme la France, plusieurs formes plus ou moins organisées à la vie en couple.

   

Les différentes formes de vie en couple aux Pays-Bas

Les personnes désirant officialiser les liens qui les unissent disposent de trois possibilités aux Pays-Bas :

- le contrat de vie commune, librement rédigé entre les parties ;

- le partenariat enregistré, créé par la loi du 5 juillet 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, qui a donné aux couples homosexuels la possibilité de régler officiellement leur vie commune (il est aussi ouvert aux couples hétérosexuels) ;

- le mariage qui, depuis le 1er avril 2001, date de l'entrée en vigueur de la loi du 21 décembre 2000 ouvrant l'accès au mariage à des personnes du même sexe, n'unit plus nécessairement deux personnes de sexe différent.

- Le mariage

Les Pays-Bas ont été le premier pays à reconnaître le mariage des personnes de même sexe. Les règles relatives aux conditions et aux effets du mariage, aux obligations réciproques des conjoints, ainsi qu'à la dissolution de l'union (le divorce est prononcé par le juge) sont les mêmes, quelle que soit l'orientation sexuelle du couple.

Le mariage entre deux personnes du même sexe ne produit pas les mêmes effets juridiques à l'égard des enfants que le mariage entre deux personnes de sexe opposé. Ainsi, il ne crée pas de lien de filiation entre un enfant et le conjoint homosexuel de son père ou de sa mère biologique ; en revanche le conjoint a une obligation d'entretien envers l'enfant aussi longtemps que dure le mariage.

Cependant, le 1er janvier 2002, est entrée en vigueur une modification du code civil, qui attribue automatiquement l'exercice de l'autorité parentale conjointe aux personnes de même sexe qui sont mariées lorsqu'un enfant naît pendant le mariage et n'a, aux termes de la loi, qu'un parent. Ainsi, deux femmes mariées partagent l'autorité parentale si, à la suite d'une insémination artificielle, l'une d'elles donne naissance à un enfant qui, d'après la loi, n'a pas de père. En revanche, la règle ne s'applique pas si la naissance ne résulte pas d'une insémination artificielle et si le père reconnaît l'enfant dès la naissance.

- Les autres formes de vie commune

Les couples de sexe différent ou de même sexe qui ne désirent pas se marier peuvent choisir l'union libre, le contrat de vie commune, qui consigne les droits et les obligations des deux partenaires et ne produit pas d'effets sur les tiers, ou le partenariat enregistré.

Quand ils unissent deux personnes de sexe opposé, le mariage et le partenariat enregistré présentent une différence en matière filiation : le premier crée une présomption de paternité, tandis que, dans le second cas, l'homme doit reconnaître l'enfant pour devenir légalement le père.

Quand ils unissent deux personnes du même sexe, le mariage et le partenariat enregistré produisent les mêmes effets : ils créent tous les deux une communauté de biens, entraînent les mêmes droits successoraux et fiscaux... De même, les liens juridiques avec les enfants sont les mêmes dans les deux cas, car la loi sur l'adoption par deux personnes appartenant au même sexe s'applique indépendamment du statut juridique du couple, de même que les dispositions sur l'autorité parentale (y compris le partage automatique de l'autorité parentale en cas de naissance d'un enfant pendant la période de vie commune).

Mais, quel que soit le sexe des personnes, la principale différence est symbolique : le mariage est contracté après que les deux époux ont prononcé le « oui » solennel, tandis que le partenariat enregistré résulte d'une déclaration effectuée librement devant un officier d'état civil.

Par ailleurs, la dissolution du partenariat enregistré ne requiert pas, à la différence du divorce, de décision judiciaire lorsque les deux parties sont d'accord. Dans ce cas, il suffit de signer chez un notaire ou chez un avocat une convention réglant les conséquences de la séparation (sort du logement commun, partage de la communauté, droits à pension...) et de la faire enregistrer à l'état civil. En outre, la séparation de corps n'est autorisée que dans le cadre du mariage.

Il est possible de passer du partenariat au mariage, ou l'inverse, par un acte de conversion. Celle-ci ne modifie ni la situation contractuelle vis-à-vis du conjoint ni les liens de filiation avec les enfants. Ainsi, la baisse du nombre des partenariats homosexuels à partir de 2001 est généralement imputée à la conversion de certains d'entre eux en mariages.

L'office central néerlandais des statistiques donne les chiffres suivants :

Année

Partenariats

Mariages

entre deux hommes

entre deux femmes

entre un homme et une femme

entre deux hommes

entre deux femmes

entre un homme et une femme

1998

1 686

1 324

1 626

-

-

86 956

1999

894

863

1 500

-

-

89 428

2000

815

785

1 322

-

-

88 074

2001

285

245

2 847

1 339 (1)

1 075 (1)

80 432

2002

358

382

7 581

935

903

83 970

2003

446

453

9 074

727

759

81 135

(1) À partir d'avril.
           

A.- LES TROIS FORMES DE VIE COMMUNE : MARIAGE, PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ, CONCUBINAGE

M. Alain Bénabent a parfaitement résumé la gradation des trois formes de vie commune : « Si l'on se place sous l'angle des rapports réciproques, il y a à l'évidence une gradation très nettement marquée. Entre les concubins, il n'y a rien. Les quelques conséquences juridiques attachées au concubinage sont exclusivement destinées à l'usage de tiers - les organismes sociaux notamment -. Mais il n'existe aucun droit ou devoir réciproque, ni pendant le concubinage, ni lors de la rupture. À l'extrême inverse, dans le mariage, on trouve tous les engagements réciproques. Le PACS se situe quant à lui à mi-chemin : il comporte certains engagements réciproques calqués sur ceux du mariage - devoir de solidarité, devoir de cohabitation -, mais ne comprend ni le devoir de fidélité - il n'y a donc pas de présomption de paternité dans le PACS -, ni de régime successoral ».

Il souligne le lien entre cette gradation de droits et de devoirs et le caractère durable de l'engagement : « La gradation se trouve ainsi dans l'intensité, dans la " durabilité " de l'engagement, mais également dans la notion d'engagement elle-même. Le concubinage n'existe qu'autant que l'union dure ; mais il n'y a aucun engagement. Dans le PACS, il y a un engagement et des obligations, mais avec un caractère non pas éphémère - un PACS peut durer longtemps -, mais bien précaire au sens juridique du terme, autrement dit susceptible de s'interrompre à tout moment. Dans le mariage au contraire, l'engagement est durable - ce qui ne signifie pas définitif -, en ce sens que, pour en sortir, il faut passer par une procédure ».

Mais il observe que, si cette gradation est très claire en matière de relation au sein du couple, elle est moins nette pour les rapports entre le couple et les tiers et apparaît inégale selon les matières.

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes

Le mariage, le PACS comme le concubinage unissent deux personnes et deux personnes seulement. Si le code civil ne définit pas le mariage, son article 147 interdit la bigamie et plusieurs de ses articles mentionnent les « deux époux ». Personne n'a d'ailleurs contesté jusqu'ici que le mariage unissait deux personnes. L'article 515-1 du code civil définit le PACS comme « un contrat conclu par deux personnes physiques », tandis que l'article 515-8 du même code précise que le concubinage est une union de fait « entre deux personnes ». Ces trois formes d'union s'adressent donc bien à des couples, mais elles ne peuvent être choisies de manière indifférenciée par tous les couples. En effet, les conditions d'accès au mariage sont les plus contraignantes, tandis que le concubinage est d'un accès parfaitement libre, l'accès au PACS se trouvant dans une situation intermédiaire.

a) Les conditions d'âge

Selon l'article 144 du code civil, « l'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage » (71), mais l'article 145 prévoit des exceptions à cette règle : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves ». Le mariage des mineurs est possible, mais nécessite le consentement de ceux qui détiennent l'autorité parentale, un dissentiment entre eux valant consentement.

Un PACS ne peut en revanche être signé que par des personnes majeures, ce qui exclut à la fois les mineurs, même émancipés, et les majeurs sous tutelle, alors que ces derniers peuvent se marier avec le consentement d'un conseil de famille spécialement constitué.

Quant à la définition du concubinage qui figure dans le code civil, elle ne mentionne aucune condition d'âge.

b) Le sexe des personnes formant le couple

Si le fait que le mariage n'unisse que deux personnes n'est pas contesté dans nos sociétés, il n'en est plus de même de la condition de différence de sexe entre ces deux personnes. En effet, un mariage prétendant unir deux hommes a été célébré à Bègles le 5 juin 2004. La justice française s'est déjà prononcée à trois reprises contre ce mariage : le Tribunal de grande instance de Bordeaux s'est opposé à sa célébration dès le 27 mai 2004 ; il a ensuite déclaré ce mariage nul le 27 juillet 2004, décision qui a été confirmée le 19 avril 2005 par la Cour d'appel de Bordeaux.

Cette déclaration de nullité a été justifiée par des arguments de droit français et de droit européen. Le Tribunal de grande instance a estimé que, si le code civil n'énonçait pas expressément la différence de sexe entre époux, c'est parce qu'elle allait de soi pour ses rédacteurs ; il a mentionné plusieurs articles du code civil qui, à propos du mariage, visent l'homme et la femme. Il a aussi rappelé la volonté du législateur de 1999 : « les débats et les dispositions législatives relatives au PACS et au concubinage ont fait nettement ressortir la différence de sexe comme étant une condition de fond et une spécificité du mariage ». Il a enfin estimé que la Convention européenne des droits de l'homme n'était violée ni dans son article 12 protégeant le droit de se marier, la jurisprudence ayant confirmé que celui-ci ne concernait que les personnes de sexe différent, ni dans son article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale, l'existence d'un droit à la communauté de vie pour les couples homosexuels étant permise dans un autre cadre, ni dans son article 14 qui interdit notamment les distinctions fondées sur le sexe (ou sur « toute autre situation », ce qui inclut l'orientation sexuelle). Reprenant pour l'essentiel cette argumentation, la Cour d'appel est allée jusqu'à considérer que « la différence de sexe est une condition de l'existence même du mariage » et que, en conséquence, la célébration ayant fait l'objet de la déclaration de nullité « ne peut être considérée comme un mariage ».

Il résulte de l'absence d'ambiguïté du raisonnement ainsi articulé par la Cour d'appel que, en l'état du droit, le mariage ne peut unir, en France, qu'un homme et une femme. C'est pourquoi le débat soumis à la Mission porte non sur le sens du droit existant mais sur la pertinence d'une éventuelle évolution de celui-ci.

Le PACS comme l'union libre peuvent en revanche incontestablement unir deux personnes de même sexe, comme l'a clairement décidé le législateur. L'article 515-8 du code civil précise que les deux personnes vivant en union de fait peuvent être « de sexe différent ou de même sexe » (72) ; les signataires d'un PACS peuvent de même être « de sexe différent ou de même sexe », en application de l'article 515-1 du même code.

Ainsi, les trois formes d'union sont offertes à un couple hétérosexuel, tandis qu'un couple homosexuel a le choix entre conclure un PACS ou vivre en union libre.

c) Les empêchements

De même que « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (article 147 du code civil), il ne peut y avoir de PACS ni entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte, ni entre deux personnes dont l'une au moins est mariée (article 515-2 du même code). En revanche, une personne pacsée peut se marier, ce qui a pour conséquence de dissoudre le pacte (article 515-7 du même code). Ce type d'empêchement ne vaut pas pour le concubinage, qui est une simple union de fait (73). Il en est de même des empêchements liés au degré de parenté ou d'alliance entre les membres du couple, qui ne valent que pour les situations de droit que sont le mariage et le PACS.

Liés à la prohibition de l'inceste, des empêchements induits par les liens familiaux jouent pour le mariage et pour le PACS, même s'ils ne sont pas rédigés dans les mêmes termes. Ne peuvent ni se marier ni s'unir par un PACS des ascendant et descendant en ligne directe, des alliés en ligne directe et des collatéraux jusqu'au troisième degré inclus. Ces deux formes d'union sont donc exclues entre un frère et une sœur, entre un oncle et une nièce, par exemple. En revanche, les règles relatives au mariage distinguent entre les cas d'inceste absolu, pour lesquels aucune dispense ne peut être obtenue (entre ascendant et descendant, entre frère et sœur), et les cas d'inceste relatif, pour lesquels une dispense est possible (entre alliés, lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée, ou entre oncle et nièce ou tante et neveu). De telles dispenses ne peuvent être obtenues pour la conclusion d'un PACS.

Il n'existe en revanche aucun empêchement légal au concubinage, union de pur fait.

2.- Des devoirs très contrastés

Deux articles du code civil établissent les devoirs des époux l'un envers l'autre : l'article 212 prévoit qu'ils « se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance » et l'article 215-1 les obligent à « une communauté de vie ». Cette dernière correspond aux principales obligations du mariage que Loysel résumait par la formule « boire, coucher, manger ensemble » ; elle recouvre une communauté physique et une communauté matérielle, même si les tribunaux ont admis dans certains cas le non-accomplissement du « devoir conjugal » et si la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce permet aux époux d'avoir deux domiciles distincts (74).

Le devoir de fidélité interdit à un époux d'avoir des relations sexuelles avec une autre personne que son conjoint : la loi du 11 juillet 1975 précitée a supprimé le délit pénal d'adultère, mais celui-ci reste un délit civil. Ce devoir est le fondement de la présomption de paternité, qui ne s'applique que dans le mariage. L'assistance consiste en un devoir d'aide et de soutien entre époux, lequel varie selon leur âge, leur état de santé, leur situation professionnelle. Quant au devoir de secours, il est directement lié à l'obligation alimentaire entre époux et à leur contribution aux charges du mariage, prévues à l'article 214 du code civil. La contribution aux charges du mariage porte sur l'entretien du ménage et l'éducation des enfants ; le devoir de secours joue lorsque l'un des époux est dans le besoin, en particulier après une séparation. Ces devoirs peuvent conduire le juge, au cours d'une instance de divorce ou en cas de séparation de corps, à condamner l'un des époux à verser une pension alimentaire à l'autre. D'une manière générale, les manquements éventuels à ces obligations ne sont sanctionnés que s'ils sont allégués comme fautes dans un divorce.

Enfin, pour ce qui est des conséquences pécuniaires du mariage, les conjoints sont, en vertu de l'article 220 du code civil, tenus solidairement des dettes contractées par l'un d'eux pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, sauf pour des dépenses manifestement excessives ou pour les achats à tempérament ou les emprunts contractés sans le consentement des deux époux.

Les devoirs mutuels contractés par les personnes ayant conclu un PACS sont nettement moins lourds que ceux imposés aux époux, mais ils sont eux aussi fixés par le code civil et inspirés d'une logique assez proche de celle régissant le mariage. L'existence d'une vie commune est une condition à la signature d'un PACS, ce dernier ayant pour but d'organiser la vie commune (article 515-1 du code civil). Comme l'a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi relative au pacte civil de solidarité (75), la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple cohabitation entre deux personnes : elle suppose non seulement une résidence commune, mais aussi une vie de couple. L'obligation de vie commune acceptée par les personnes pacsées recouvre la même réalité que le devoir de communauté de vie des époux. Le devoir de co-résidence apparaît en revanche plus strict que pour les époux puisqu'il est interprété comme interdisant la conclusion d'un PACS à des personnes incarcérées.

L'autre devoir induit par le PACS figure à l'article 515-4 du code civil : il s'agit d'une « aide mutuelle et matérielle », dont les modalités sont en principe fixées par le pacte. Le Conseil constitutionnel a indiqué dans la décision précitée que toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de cette aide serait nulle et que, si le pacte n'avait pas prévu ses modalités, il reviendrait au juge du contrat, en cas de litige, de les définir en fonction de la situation respective des partenaires.

En ce qui concerne la solidarité pécuniaire entre partenaires pacsés, elle porte sur les dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun (article 515-4 du code civil). Paradoxalement, cette solidarité est absolue, sans que soit prévue une exception pour les dépenses manifestement excessives et pour les achats à tempérament et les emprunts contractés par un seul partenaire.

Enfin, la jurisprudence a ajouté une obligation de loyauté, qui relève du droit commun des contrats. Celle-ci est différente de la fidélité exigée dans le mariage, mais un huissier peut être désigné pour constater un manquement à cette obligation, manquement qui peut justifier une résiliation du PACS aux torts du partenaire fautif.

Le concubinage n'induit aucune autre obligation légale que ses éléments constitutifs. Le code civil le définit comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes (...) ». L'union libre n'induit ainsi d'effets juridiques que lorsque la situation des concubins est empreinte d'une certaine stabilité imitée du mariage. Pour le reste, les membres du couple n'ont aucun devoir légal l'un envers l'autre. Ainsi, par exemple, mêmes si elles ont été contractées ensemble, les obligations envers les créanciers ne sont pas indivisibles ; les dépenses ne sont pas solidaires (76), même si elles ont été faites pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants et chacun supporte les dépenses de la vie courante qu'il a exposées. Cette absence de devoir mutuel se traduit par l'absence de tout droit à prestation compensatoire en cas de rupture du concubinage.

Il faut souligner que, si les différences de devoirs mutuels entre les membres du couple sont considérables selon la forme d'union choisie, elles sont inexistantes pour ce qui est des devoirs entre chaque membre du couple et ses enfants, dès lors que ceux-ci ont été reconnus. Cependant, seul le mariage s'accompagne de la présomption de paternité et dispense le mari de reconnaître les enfants dont sa femme a accouché. L'institution du mariage induit des conséquences en matière de filiation que les autres formes d'union n'ont pas. Selon la formule du doyen Carbonnier, « le cœur du mariage, ce n'est pas le couple, c'est la présomption de paternité ».

3.- Des droits partiellement différents

C'est bien la gradation des devoirs induits respectivement par le mariage, le PACS et le concubinage qui justifie l'octroi de droits différents aux couples, selon la forme d'union qu'ils ont choisie.

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins

La jurisprudence et la loi ont progressivement rapproché les droits sociaux accordés aux couples, quel que soit leur statut légal. Le PACS étant assimilé, à tout le moins, à une forme de concubinage, tout droit ouvert aux concubins est automatiquement ouvert aux pacsés, même si son support juridique ne le mentionne pas explicitement.

Les prestations familiales et les aides au logement sont identiques et les prestations de l'assurance-maladie et maternité présentent peu de différences. Depuis la fin des années 1940, un concubin est ayant droit de son compagnon en ce qui concerne la sécurité sociale. Le capital décès de la sécurité sociale est versé à un époux, un partenaire ou un concubin. L'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale assimile le concubin et le partenaire lié par un PACS au conjoint marié pour les prestations en nature de l'assurance maladie-maternité, mais il n'en est pas exactement de même pour les prestations en espèce : l'allocation de repos maternel et l'indemnité de remplacement ne sont versées qu'aux conjoints collaborateurs des travailleurs indépendants, et non à leurs partenaires (ou concubins) ; la pension de veuf ou de veuve invalide n'est versée qu'au conjoint survivant invalide d'un assuré social.

Le statut de conjoint collaborateur d'un travailleur indépendant n'étant ouvert qu'au conjoint marié, un partenaire ou un concubin « collaborateur » ne peut être affilié au régime vieillesse du travailleur indépendant. Mais la principale différence en matière de prestation vieillesse concerne le droit à pension de réversion, qui n'est ouvert qu'au conjoint survivant.

Quelques différences subsistent en matière de droit du travail, qui reconnaît aux partenaires pacsés des droits encore refusés aux personnes en union libre. Comme les époux, les partenaires, mais non les simples concubins, bénéficient des droits suivants : autorisation d'absence de deux jours en cas de décès du partenaire, droit au congé simultané pour les partenaires travaillant dans la même entreprise, application du code du travail pour le partenaire salarié du chef d'entreprise qui participe effectivement et de façon habituelle, en percevant une rémunération, à l'activité de l'entreprise. En revanche, sont actuellement réservées aux conjoints : la possibilité de recourir à un contrat à durée déterminée ou à un salarié d'une entreprise de travail temporaire pour remplacer le conjoint participant à l'activité de l'entreprise ; la possibilité pour le conjoint de travailler avec un travailleur à domicile ; la prise en compte éventuelle du conjoint du débiteur pour définir les quotités de salaire saisissables.

Enfin, les règles en vigueur en matière d'accidents du travail ne permettent qu'au seul conjoint survivant de bénéficier du reversement de la rente d'incapacité permanente.

b) Des droits fiscaux distincts

L'un des principaux objectifs de la création du PACS était de proposer aux personnes qui ne pouvaient ou ne souhaitaient pas se marier un statut leur permettant de bénéficier de règles fiscales plus favorables que celles applicables aux concubins, que le droit fiscal traite comme des tiers dépourvus de liens juridiques (ce qu'ils sont effectivement).

● Les règles de l'impôt sur le revenu distinguent nettement les concubins d'une part, des époux et des personnes pacsées d'autre part

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité ouvrait des droits particuliers aux personnes pacsées au-delà d'une durée minimale de PACS de trois années. À compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire d'enregistrement du PACS, les partenaires bénéficiaient d'une imposition commune, de la même manière que les conjoints, qui en bénéficient à compter de la date de leur mariage. La loi de finances pour 2005 (77) a supprimé ce délai et les conditions d'imposition à l'impôt sur le revenu des pacsés sont désormais identiques à celles des personnes mariées (78). Comme ces dernières, ils sont tenus solidairement au paiement de cet impôt, ainsi qu'à celui de l'impôt de solidarité sur la fortune, pour lequel ils sont également l'objet d'une imposition commune.

Les concubins sont en revanche assujettis à une imposition séparée, et, le cas échéant, se partagent, pour l'impôt sur le revenu, le nombre de parts afférentes aux enfants dont ils ont la charge.

● La fiscalité successorale respecte des règles propres à chaque statut

Les droits de mutation à titre gratuit obéissent à des règles très différentes selon les liens juridiques qui unissent les membres du couple.

Entre époux, s'applique un abattement de 76 000 euros en plus de l'abattement de 50 000 euros opéré sur l'ensemble de la succession (79). Il est aussi effectué un abattement de 20 % sur la valeur vénale réelle de l'immeuble constituant la résidence principale du défunt et de son conjoint. Le taux des droits de mutation s'échelonne ensuite entre 5 et 40 % selon la tranche.

Entre personnes pacsées, l'abattement est de 57 000 euros et le taux applicable de 40 % pour une première tranche allant jusqu'à 15 000 euros puis de 50 % pour la tranche supérieure. Comme en matière d'imposition commune à l'impôt sur le revenu, le délai imposé par la loi du 15 novembre 1999, qui était de deux ans, pour bénéficier de ces dispositions spécifiques a été supprimé par la loi de finances pour 2005. Cette dernière a aussi étendu au partenaire pacsé survivant le bénéfice de l'abattement de 20 % sur la valeur de la résidence principale du couple.

Entre concubins, il n'existe aucune règle particulière : comme entre tiers, un taux de prélèvement de 60 % s'applique à la valeur des biens transmis, laquelle ne bénéficie que d'un abattement de 1 500 euros.

Ces différences s'expliquent par la nécessité de limiter les risques de fraude. C'est à cette fin que les délais de durée de vie sous le régime du PACS avaient, dans un premier temps, été imposés pour bénéficier du régime spécifique à ce contrat. Le fait que les partenaires sont solidairement tenus au paiement de l'impôt a permis de supprimer rapidement cette condition. L'absence d'obligations entre concubins explique qu'ils soient considérés comme des tiers par le droit fiscal.

● Des règles successorales qui suivent des logiques dissemblables

Les différences des dispositions fiscales en matière de succession s'accompagnent de différences toute aussi importantes pour ce qui est des règles successorales. Le contraste entre les différents statuts a encore été accru par la loi du 3 décembre 2001 (80) qui a amélioré les droits du conjoint survivant.

Sans entrer dans le détail des dispositions de cette loi, il convient d'en rappeler les grands principes. Si l'époux qui décède en premier laisse des descendants issus des deux époux, le conjoint survivant recueille l'usufruit de la totalité des biens ou la propriété du quart des biens, à son choix ; si les descendants ne sont pas issus du conjoint survivant, ce dernier recueille la propriété du quart des biens. En l'absence de descendants, le conjoint survivant recueille la moitié des biens si le défunt laisse ses deux parents, les trois quarts si celui-ci ne laisse que l'un de ses parents, l'ensemble de la succession s'il ne laisse ni son père ni sa mère. Dans ce dernier cas, les biens en nature que le défunt avait reçus par succession ou donation de ses parents sont dévolus pour moitié à ses frères et sœurs. En l'absence d'ascendant ou de descendant, le conjoint survivant est même héritier réservataire (81) pour un quart des biens.

D'autres avantages accordés au conjoint survivant s'ajoutent à ces droits sur la succession : un droit de jouissance gratuite du logement principal du couple pendant un an, un droit d'habitation du logement, s'il appartenait aux époux, et/ou un droit d'usage des meubles le garnissant, jusqu'à son décès, ainsi qu'un droit à pension alimentaire, s'il est dans le besoin et en fait la demande dans un délai d'un an.

Si un époux est héritier réservataire en l'absence d'ascendant et de descendant, ni un partenaire, ni un concubin ne peut l'être. Ni le PACS ni le concubinage n'ouvrant de vocation successorale, le partenaire ou le concubin ne peut hériter qu'en vertu d'une disposition testamentaire. À la suite du décès du compagnon, pacsé ou concubin, le survivant peut néanmoins obtenir le transfert du bail du logement commun, même s'il n'est pas intervenu au moment de sa signature.

Pour ce qui est des libéralités, elles sont irrévocables dans les conditions de droit commun entre personnes pacsées et concubins, tandis que les donations de biens à venir sont toujours révocables entre époux. Depuis une décision de la Cour de cassation du 3 février 1999 (82), les libéralités entre concubins ne sont plus annulées pour cause immorale en cas d'adultère ; la Cour a estimé qu'elles n'étaient plus contraires aux bonnes mœurs.

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées

Si les droits et obligations varient considérablement selon la forme de vie commune choisie par les couples, les modalités de la dissolution des unions et ses conséquences matérielles sont encore plus différentes : selon les situations, elles vont du divorce pour faute avec versement de dommages et intérêts à une simple séparation de fait.

Depuis la fin des années 1990, environ 120 000 divorces sont prononcés chaque année ; environ 40 % des mariages prennent fin ainsi. Même si la loi du 12 mai 2004 (83) a pacifié le divorce, favorisé la recherche d'un consensus entre conjoints qui se séparent et réduit la durée de la procédure, le divorce reste une décision grave, qui nécessite l'intervention du juge.

Il existe désormais quatre formes de divorce : le divorce par consentement mutuel, lorsque les époux sont d'accord sur toutes les modalités de leur séparation ; le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, quand les époux sont d'accord pour divorcer mais n'arrivent pas à s'entendre sur tous les effets de la séparation ; le divorce par altération définitive du lien conjugal, si l'un des époux ne veut pas divorcer alors que le couple est séparé de fait depuis deux ans ; et le divorce pour faute, lorsque l'un des époux ne veut pas divorcer alors que l'autre lui reproche des fautes rendant intolérable le maintien du lien conjugal. Dans toutes les formes de divorce, le juge aux affaires familiales intervient : il peut se contenter d'homologuer la convention conclue entre les époux et de prononcer le divorce, en cas de consentement mutuel ; dans les autres cas, la conciliation ayant échoué, il prend des mesures provisoires, avant la phase contentieuse de la procédure, au cours de laquelle, à défaut de règlement conventionnel, il liquide le régime matrimonial et partage les intérêts patrimoniaux, attribue le logement familial, fixe une éventuelle prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie de chacun, voire accorde des dommages et intérêts à un époux qui subit des conséquences d'une exceptionnelle gravité du fait de la dissolution du mariage.

La loi du 12 mai 2004 met certes l'accent sur l'importance de la conciliation et de la médiation, et sur la recherche d'un règlement conventionnel des problèmes matériels induits par le divorce, mais, en l'absence d'accord entre les époux, c'est le juge qui tranche.

Le juge aux affaires familiales n'intervient en revanche pas dans la dissolution d'un PACS ou la fin d'une union libre, sauf si, faute d'accord, il est saisi et alors amené à attribuer la résidence habituelle, voire un droit de visite et d'hébergement et une pension alimentaire lorsque le couple a des enfants. Le PACS se dissout par consentement mutuel, par rupture unilatérale, par le mariage ou par le décès de l'un des partenaires. Dans le premier cas, il suffit aux partenaires d'adresser une déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance de leur résidence commune. Dans le deuxième, la déclaration de rupture sera signifiée par huissier au partenaire, puis copie en sera adressée au greffe du tribunal d'instance qui a établi le pacte initial ; le PACS prendra fin trois mois après la signification. Le partenaire qui subit la rupture pourra éventuellement demander réparation du dommage, notamment en cas de faute tenant aux conditions de rupture. Il pourra en être de même en cas de brusque rupture du pacte, provoquée par le mariage d'un partenaire. Le juge intervient également pour trancher les éventuels différends relatifs au partage des droits patrimoniaux. Il peut donc être amené à jouer un rôle pour le règlement des effets de la dissolution du pacte, mais il ne prononce pas la dissolution elle-même.

Le concubinage étant une situation de fait, la loi n'organise pas les modalités de la rupture. Celle-ci n'obéit donc à aucun formalisme et n'ouvre pas droit à prestation compensatoire. Elle ne constitue pas en elle-même une faute susceptible d'ouvrir droit à des dommages et intérêts, mais une réparation peut, de manière assez restrictive, être accordée pour rupture abusive si les circonstances établissent une faute, en application de la responsabilité du fait personnel de droit commun (article 1382 du code civil). Dans d'autres circonstances, une indemnité peut être obtenue lorsque l'existence d'une société de fait entre les concubins est démontrée ou que l'enrichissement sans cause d'un concubin aux dépens de l'autre est établi. Mais il s'agit là d'exceptions. La liberté de l'union se retrouve dans sa rupture, le caractère protecteur du mariage transparaissant nettement en comparaison.

B.- AMÉLIORER LA GRADATION DES DEVOIRS ET DES DROITS

La Mission estime que cette gradation de devoirs et de droits, si elle peut être améliorée, est pleinement justifiée et permet à chaque couple de choisir, en fonction de sa situation, la forme de vie commune qui lui convient le mieux. Mais cette liberté de choix ne peut s'exercer que si les personnes connaissent précisément les droits et les devoirs induits par chaque forme d'union. C'est pourquoi la Mission juge primordial que soit assurée, dans le respect des choix de chacun, l'information des couples sur les protections et les obligations induites par les différentes formes de conjugalité.

Cette information peut être réalisée à différents moments, selon les situations : lorsqu'un statut légal est choisi, mariage ou PACS, elle doit être donnée au moment de la célébration ou de l'enregistrement ; dans le cas de l'union libre, elle pourrait être assurée lorsque le couple demande un certificat de concubinage. En tout état de cause, elle doit intervenir au plus tard au moment de la naissance des enfants.

Proposition :

- afin de garantir un choix libre et éclairé, informer les couples, tout particulièrement au moment de la conclusion d'un PACS, d'une demande de certificat de concubinage, du mariage ou de la naissance des enfants, des différences entre les droits et les devoirs offerts par le mariage, le PACS et le concubinage

1.- La liberté du concubinage doit être préservée

Seule la définition du concubinage figurant dans le code civil, cette forme d'organisation du couple ne pose guère de problèmes « techniques », contrairement au PACS.

Tous les concubins ayant la possibilité de conclure un PACS, on peut supposer que leur maintien dans l'état de « non droit » est un choix libre de leur part, qu'il convient de respecter. Néanmoins, cette liberté peut avoir des conséquences dommageables dans certains cas, ce qui conduit à s'interroger sur la pertinence d'un éventuel encadrement du concubinage, en particulier pour protéger les plus faibles.

Au cours de la table ronde réunissant les associations familiales laïques et protestantes (84), plusieurs intervenants ont souhaité que la reconnaissance légale du concubinage effectuée par la loi du 15 novembre 1999 conduise à « l'augmentation des droits des couples concubins » qui ne sont pas pacsés, ce qui est le cas du plus grand nombre. M. Bernard Teper, président de l'Union des familles laïques, a estimé que « la France est l'un des pays européens qui accordent le moins de droits aux concubins ».

Au cours de son audition, Mme Françoise Dekeuwer-Défossez (85) a dénoncé la situation de « non droit » dans laquelle le code civil renvoie l'union libre. Elle a insisté sur l'urgence qu'il y a à prévoir un certain nombre de protections pour le plus faible des concubins, en général la femme, au moment de leur séparation et en cas de violences domestiques.

M. Alain Bénabent observe que la liberté de rupture de concubinage est une conséquence de l'absence d'engagement formel entre les concubins. Mais il reconnaît que cette situation peut être lourde de conséquence : « Lorsque les concubins, avant de se séparer, ont vécu longtemps ensemble, que leurs situations sont très déséquilibrées et que l'un d'entre eux a renoncé à une carrière professionnelle et à l'autonomie patrimoniale pour l'intérêt commun, il ne me paraîtrait pas aberrant qu'une compensation soit offerte à ce dernier. Cela pourrait du reste trouver un fondement dans l'obligation naturelle, mais le juge n'a pas le droit d'appliquer ce concept en tant que tel. Il faudrait cependant trouver un mécanisme compensateur différent de la prestation compensatoire réservée aux époux, et l'exercice est malaisé ». Il souligne par ailleurs que ce « simple mécanisme d'équité » devrait naturellement s'appliquer aussi dans le cadre du PACS, ce qui le rapprocherait encore davantage du mariage.

Tout comme l'idée d'un renforcement des droits et obligations des pacsés suscite l'inquiétude des personnes les plus attachées à la souplesse de ce pacte, un encadrement du concubinage, même au seul bénéfice des plus faibles, heurte le principe de liberté qui fonde cette forme d'union.

Pour M. Éric Fassin, les couples doivent continuer à avoir le choix entre les différentes formes de conjugalité et la liberté du concubinage doit être préservée : « Il ne s'agit pas de formaliser davantage le concubinage, mais de maintenir les options existantes en les modulant. La logique de liberté est inscrite dans les mœurs : les parents ont des enfants hors mariage, ce qui constitue une forme de liberté ».

M. Daniel Borrillo tient lui aussi à éviter que l'on impose des devoirs à ceux qui ont choisi la liberté : « Il convient cependant de se garder de toute évolution qui mettrait en cause l'autonomie de la volonté, et de ne pas suivre l'exemple de la loi catalane, qui, au bout de deux ans de vie commune, donne aux concubins des obligations, en particulier vis-à-vis des tiers. Je désapprouve les juristes qui ont proposé que le concubinage, en France, produise lui aussi des effets juridiques à partir d'une durée de deux ans de vie commune ».

La protection, certes relative et prétorienne, reconnue dans certains cas aux concubins par le juge et les droits qui leur sont déjà accordés en matière sociale et de logement constituent des garanties suffisantes. Leur caractère relativement limité apparaît un prix à payer acceptable pour la liberté dont jouissent les concubins.

Il serait en effet logique qu'un renforcement des droits des concubins se traduise par une augmentation parallèle de leurs devoirs. Or préserver leur liberté suppose de maintenir l'absence de tout engagement de leur part, entre eux comme vis-à-vis de la société, et donc de ne pas accroître leurs droits.

En outre, les règles relatives à l'autorité parentale sont les mêmes, quel que soit le statut du couple. Les responsabilités qui échoient aux concubins en tant que parents sont donc identiques à celles des parents mariés.

La Mission estime donc qu'il convient de préserver la liberté du concubinage, laquelle constitue son essence, et donc ne pas imposer de contrainte particulière aux concubins dans leur vie de couple.

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent

Si, au moment de sa création, le PACS a été présenté par le ministère de la justice comme un contrat purement patrimonial, l'insertion par le législateur des dispositions qui le régissent dans le livre premier du code civil consacré aux personnes témoignait déjà de son caractère particulier de « convention solennelle » et le rapprochait au moins formellement du mariage. La décision précitée du Conseil constitutionnel a suivi cette logique. Elle a été parachevée par la récente décision de la Cour de cassation (86) qui considère que, au regard du droit électoral, une personne pacsée est un membre de la famille de son partenaire. Ainsi, M. Alain Bénabent évoque-t-il la « matrimonialisation » du PACS.

Si cette évolution est critiquée par certains, aucune des personnes auditionnées ne s'est prononcée pour la suppression de ce pacte. En revanche, nombreux sont ceux qui ont souligné que ce texte, élaboré dans un contexte très passionnel et fruit d'un compromis entre la volonté réformatrice du législateur de l'époque et les prudences gouvernementales, présente des défauts qui justifient une réécriture. Les dispositions régissant le PACS manquent de cohérence et placent les couples dans une situation difficile. Les principaux problèmes découlent de la complexité du régime des biens qui repose sur deux présomptions d'indivision différentes selon le type de biens, de l'absence de toute exception au régime de solidarité des dettes et de la difficulté pour les tiers d'établir si une personne est pacsée ou non.

a) Les défauts du pacte civil de solidarité

Pour les adversaires d'une modification de la loi du 15 novembre 1999, ou les défenseurs de son maintien en l'état, réformer le PACS conduirait à le rapprocher du mariage, et donc à réduire la spécificité de celui-ci en tant qu'institution fondatrice du droit de la famille. Pour d'autres, un PACS trop proche du mariage reviendrait à créer un mariage bis ouvert, contrairement au mariage, aux couples de même sexe, ce qui maintiendrait une discrimination au détriment de ces couples, et limiterait les possibilités de choix entre les trois formes actuelles d'organisation du couple puisque les effets du PACS et du mariage ne différeraient plus guère.

M. Paul de Viguerie, président de la Confédération nationale des associations familiales catholiques, défend la première logique : « si le PACS et le concubinage donnent droit aux mêmes avantages que le mariage, je ne vois vraiment pas quel intérêt les couples trouveront à se marier civilement, d'autant que s'ils veulent ensuite se séparer, ils doivent divorcer, procédure qui reste difficile même si elle est désormais pacifiée » (87).

Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'Union nationale des associations familiales (UNAF), n'est pas non plus favorable à un approfondissement des droits et des devoirs ouverts aux personnes pacsées : « En rapprochant maintenant le PACS du mariage, on brouille les cartes et l'on crée une sorte de sous-mariage, ce qui ne clarifie pas le débat, n'assure pas la protection des intéressés et suscite des ambiguïtés » (88). Elle rappelle que l'UNAF a toujours préconisé la création d'un statut ouvert aux seuls couples de même sexe, comme cela existe dans plusieurs pays européens.

La seconde thèse est présentée par M. Éric Fassin : « En réponse aux demandes d'égalité entre les sexualités, sans doute certains proposent-ils de renforcer les droits et les devoirs du PACS, pour le rapprocher du mariage. Mais formaliser davantage le PACS, n'est-ce pas démentir la logique de liberté qu'ouvre la pluralité des modes d'organisation conjugale ? En outre, fût-ce au nom de l'égalité, n'est-ce pas contredire le principe d'égalité, puisqu'en alignant le PACS sur le mariage, on reviendrait subrepticement au projet de créer un mariage bis en ne laissant au mariage lui-même qu'une caractéristique en propre : l'exclusion des couples de même sexe ? ». M. Daniel Borrillo craint lui aussi que la réforme du PACS ne conduise à moins de souplesse : « il semble plus judicieux d'ouvrir le droit au mariage que de donner aux couples pacsés les mêmes droits qu'aux couples mariés. L'intérêt du PACS se trouve aussi dans sa plus grande souplesse. Lorsque l'on propose de nouveaux droits, s'ajoutent aussi des nouvelles obligations qui vont nécessairement rendre le PACS plus contraignant ».

On trouve ainsi des adversaires à l'évolution du PACS aussi bien parmi les défenseurs du mariage traditionnel que parmi les promoteurs de son ouverture aux couples de même sexe.

Néanmoins, la plupart des personnes entendues par la Mission estiment que la gradation entre les trois formes d'organisation du couple, et notamment la spécificité du mariage, peut être maintenue même si le PACS offre plus de garanties aux partenaires. Elles soulignent presque unanimement les imperfections du texte actuel, que ce soit dans le régime des biens (l'indivision) qui, de fait, peut rendre très conflictuelle une séparation, que dans l'octroi des droits sociaux qui diffère selon les voies professionnelles choisies par les pacsés. De même, les devoirs d'un partenaire au regard du règlement des dettes de l'autre vont bien au-delà des obligations des conjoints mariés. L'absence de mention du PACS sur l'acte de naissance rend complexes certains actes de la vie courante. Enfin, certains témoignent des effets d'aubaine du PACS, permis par la facilité de conclusion et de dissolution du contrat, notamment pour les mutations dans la fonction publique obtenues par la signature d'un pacte de complaisance. Au total, une majorité de personnes entendues se rejoignent pour défendre une réforme qui ferait du PACS un contrat de couple cohérent et équilibré, intermédiaire entre concubinage pur et mariage, sans lui donner d'effets en matière de filiation.

Les dispositions régissant les contrats voisins du PACS en vigueur dans d'autres pays (cf. tableau en annexe n° 4) témoignent de la possibilité d'améliorer le contenu du PACS tout en maintenant clairement sa différence par rapport au mariage, et ce même si dans certains pays les partenariats civils se sont progressivement rapprochés du mariage jusqu'à ne plus s'en distinguer que par des détails.

Si une réforme du PACS apparaît souhaitable au plus grand nombre, son contenu reste à déterminer. Le groupe de travail mis en place à la Chancellerie a étudié les différentes voies d'évolution et proposé une série de mesures, parmi lesquelles un choix peut être opéré.

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice

M. Dominique Perben, alors garde des Sceaux, a constitué un groupe de travail sur le PACS, qui a remis son rapport le 30 novembre 2004 (89). Certaines des préconisations formulées par le groupe de travail sont purement techniques, d'autres sont de plus grande portée, et visent à établir un meilleur équilibre entre les droits et les devoirs des pacsés.

Elles sont globalement approuvées par M. Alain Bénabent : « force est de reconnaître que, entre le mariage et le PACS, la comparaison est faussée, en ce sens que, contrairement aux hétérosexuels, les homosexuels n'ont pas de choix possible. Sur ce point, les améliorations du régime juridique du PACS telles que proposées par le groupe de travail apparaissent tout à fait séduisantes et de nature à assurer un équilibre satisfaisant ».

Elles sont aussi soutenues par un grand nombre d'associations, parmi lesquelles les associations de défense des droits des homosexuels, les associations familiales laïques mais aussi Familles rurales.

● Des améliorations techniques

En ce qui concerne la conclusion du PACS, plusieurs modifications utiles sont préconisées :

- il conviendrait de préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée (article 515-3 du code civil) peut être un acte sous seing privé (comme c'est le cas aujourd'hui) ou un acte authentique passé devant notaire ;

- une fois la déclaration de PACS enregistrée par le greffier du tribunal d'instance, il serait souhaitable que la publicité de la conclusion du pacte (puis de son éventuelle dissolution) soit portée en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant pas l'identité du partenaire, afin de libérer les greffiers de la lourde charge de délivrer des certificats de non-PACS, tout en assurant une certaine discrétion.

Le PACS bénéficierait ainsi d'un mode d'enregistrement actuellement réservé aux changements d'état des personnes.

Le groupe de travail suggère aussi de lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle (90) (article 506-1 du code civil), de prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion de la convention de pacte civil de solidarité (91) et de reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser, même si elles ne remplissent pas complètement, du fait de leur incarcération, la condition de vie commune.

S'agissant des biens, l'article 515-5 du code civil prévoit deux régimes différents selon la nature des biens acquis pendant le PACS et deux présomptions d'indivision différentes : les meubles meublants sont indivis sauf déclaration contraire dans la convention initiale et les autres biens sont présumés indivis par moitié si l'acte d'acquisition ou de souscription n'en dispose pas autrement. Le groupe de travail estime que le régime de la séparation des biens serait plus simple et beaucoup mieux adapté à la nature du PACS, lequel se caractérise par la liberté de sa rupture, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée.

Afin d'éviter les problèmes juridiques internationaux, une règle de conflit des lois en matière de PACS devrait être insérée dans le code civil. Le rattachement du pacte à la loi du lieu d'enregistrement est préconisé.

● Un rééquilibrage entre les droits et les devoirs

Le groupe de travail propose plusieurs améliorations des droits sociaux des partenaires d'un PACS. Il est notamment demandé qu'une autorisation d'absence d'un jour soit accordée pour la conclusion d'un PACS. Par ailleurs, le groupe de travail souhaite que les droits sociaux des pacsés artisans ou indépendants soient améliorés. En effet, les pacsés salariés, et plus particulièrement ceux du secteur public et des grandes entreprises, se sont vus reconnaître l'ensemble des droits sociaux des couples mariés. En revanche, les pacsés salariés de PME, exerçant une profession libérale ou travailleurs indépendants, ne bénéficient pas de cet alignement des droits sur ceux des couples mariés, ce qui constitue une différence de traitement injustifiée.

La plus importante demande concerne le droit à pension de réversion. Le groupe de travail estime qu'il conviendrait d'ouvrir ce droit aux partenaires pacsés depuis deux ans, ce qui réintroduirait le délai que la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites a supprimé, s'agissant de la réversion entre époux. Cet encadrement lui semble justifié par la souplesse de la rupture du PACS par rapport à celle du mariage et par le caractère contractuel du premier.

En ce qui concerne le régime fiscal du PACS, après les améliorations apportées par la loi de finances pour 2005, le groupe de travail est favorable à l'extension au partenaire survivant d'un abattement global équivalent à celui accordé au conjoint survivant depuis 2005, et, au-delà, à l'alignement de la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant.

Un autre domaine dans lequel des améliorations du PACS sont demandées est le droit des étrangers. Ainsi, les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » mériteraient d'être précisées.

S'agissant des devoirs entre partenaires, le groupe de travail juge nécessaire d'apporter quelques précisions à la loi. D'une part, il estime que, créateur de droits, le PACS devrait comporter, comme le mariage, la reconnaissance d'un devoir d'assistance entre les partenaires. D'autre part, il considère qu'il serait juste de limiter le régime de solidarité actuel des pacsés à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, car cette solidarité va aujourd'hui bien au-delà de celle des couples mariés, puisqu'elle englobe, faute de précisions, les dépenses excessives. Il conviendrait également de préciser que l'aide mutuelle entre les partenaires est fonction de leurs capacités contributives respectives, ce qui n'est pas prévu par le texte.

c) Les autres revendications

Malgré leur accord sur l'ensemble des préconisations du groupe de travail, certaines associations souhaitent aller encore plus loin.

Ainsi, Homosexualités et socialisme et l'Interassociative lesbienne, gaie, bi et trans souhaitent que le PACS soit signé en mairie, sur les registres de l'état civil, ce qui augmenterait sa portée symbolique.

Ces deux associations demandent aussi que soit garantie aux personnes unies par un PACS une liberté de choix pour organiser leur succession. Au moment de la signature du pacte, elles devraient avoir le choix entre la situation actuelle (en l'absence de testament, le partenaire n'est pas considéré comme héritier) et un dispositif inspiré des droits du conjoint survivant marié (le survivant hérite entre la totalité et le quart des biens de son conjoint selon la situation familiale de ce dernier), qui permettrait de faire du partenaire un héritier, même en l'absence de testament.

Plus modestement, les notaires entendus par la Mission ont estimé qu'il serait utile d'ouvrir à une personne pacsée le droit au moins temporaire de continuer à occuper le logement du couple après le décès de son partenaire, qui en était le propriétaire, même s'il n'a pas été prévu qu'il en hérite. Un pas supplémentaire pourrait consister à permettre qu'un testament lui accorde un droit viager à l'occupation de ce logement.

Les notaires ont aussi évoqué la possibilité de s'inspirer du modèle en vigueur en Catalogne qui prévoit une forme particulière de partenariat enregistré, réservée aux couples de même sexe, laquelle donne à ceux-ci des droits proches de ceux accordés aux époux (92), à l'exception de ceux liés à la filiation. Ce partenariat permettait d'accroître les droits, notamment patrimoniaux, des partenaires de même sexe, sans leur ouvrir le mariage.

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité

La Mission est favorable à une réforme du PACS qui résolve les difficultés apparues au cours des premières années de la mise en œuvre de la loi du 15 novembre 1999 et améliore l'équilibre entre les droits et les devoirs des partenaires pacsés, tout en respectant la spécificité du mariage.

En ce qui concerne les modalités de conclusion et d'enregistrement du PACS, la Mission est favorable aux propositions du groupe de travail. Il ne lui semble pas pertinent de prévoir une signature du pacte en mairie. En effet, elle ne veut ni nuire à la cohérence de ses propositions, ni apparaître comme hypocrite en conférant à la signature du PACS une trop grande ressemblance avec la célébration d'un mariage, alors que les droits et les devoirs en sont fondamentalement différents. En outre, l'enregistrement au tribunal d'instance assure aux pacsés une certaine discrétion, à laquelle beaucoup de personnes sont attachées. Dans les petites communes en particulier, les couples de même sexe qui se lient par un PACS ne souhaitent pas forcément attirer l'attention sur eux en le signant à la mairie. Pour ce qui est de la mention en marge de l'acte de naissance, la Mission considère qu'elle doit se limiter à l'indication du tribunal et de la date d'enregistrement.

La Mission souhaite que, par souci de simplicité et de sécurité, les présomptions d'indivision soient remplacées par un régime de séparation des biens, en l'absence d'autres dispositions dans le pacte.

Afin notamment d'assurer à toutes les personnes pacsées le même traitement quel que soit leur employeur, elle se rallie à l'ensemble des propositions du groupe de travail en matière de droits sociaux. Le seul point sur lequel elle se distingue de celui-ci est l'ouverture du droit à pension de réversion : elle estime que ce droit ne doit être accordé qu'aux partenaires pacsés depuis au moins cinq ans, et pas depuis deux ans seulement, comme le suggérait le groupe de travail. Il s'agit d'empêcher tout risque d'abus.

En outre, afin d'éviter la conclusion de « PACS blancs », la Mission souhaite soumettre les droits sociaux ouverts par le pacte à la preuve que les revenus des partenaires font l'objet d'une imposition commune. Par la liberté de séparation qu'il offre, le PACS ouvre des possibilités de fraude plus importantes que le mariage. Avant de leur accorder des droits, il convient donc de vérifier la réalité de l'engagement des partenaires, en exigeant qu'ils se soumettent à l'obligation d'imposition commune, prévue par le code général des impôts.

En matière de fiscalité successorale, la Mission estime qu'il serait équitable d'étendre au partenaire survivant le bénéfice de l'abattement spécifique de 50 000 euros sur l'ensemble de l'actif successoral, ouvert depuis 2005 au conjoint survivant (article 775 ter du code général des impôts). La Mission ne souhaite pas aller au-delà en alignant la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant ou en faisant du partenaire survivant un héritier en l'absence de testament. Elle considère en effet qu'il est très facile de rédiger un testament et que le pacte lui-même peut contenir des dispositions testamentaires.

En revanche, elle juge nécessaire de permettre au partenaire survivant de bénéficier du droit de jouissance gratuite du logement du couple pendant un an après le décès, lorsque le logement appartenait au partenaire défunt (article 763 du code civil). Quand le logement est loué, le partenaire, comme le concubin, peut déjà obtenir un transfert de bail. Il convient d'éviter qu'une personne en deuil soit brutalement chassée du logement qu'elle occupe, pour le seul motif que son partenaire en était propriétaire. Dans la même logique, elle est favorable à ce que, lorsqu'il existe un testament en faveur du partenaire, celui-ci puisse avoir un droit viager d'habitation du logement (articles 764 à 766 du code civil) et un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement (article 832 du code civil).

Comme le propose le groupe de travail, la Mission souhaite que l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires soit définie, et, en particulier, qu'il soit précisé que la contribution des partenaires aux charges de la vie commune est fonction de leurs facultés respectives. Elle estime juste d'écarter les dépenses excessives de la solidarité à l'égard des tiers en ce qui concerne les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante. Il s'agit là de protéger les partenaires pacsés qui sont soumis aujourd'hui à un régime de devoirs plus important sur ce point que les conjoints mariés.

Enfin, pour que la consolidation des droits sociaux et fiscaux des personnes pacsées s'accompagne d'une réaffirmation de leurs devoirs mutuels, la Mission préconise la reconnaissance d'un devoir de soutien entre partenaires : il s'agit essentiellement d'affirmer un devoir d'aide et de soins mutuels, qui dépasserait les seules solidarités financières.

Propositions :

- la conclusion et l'enregistrement du PACS :

- préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée peut être un acte sous seing privé ou un acte authentique passé devant notaire

- maintenir l'enregistrement par le greffier du tribunal d'instance, mais porter l'existence et, le cas échéant, la dissolution du pacte en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant ni l'identité, ni le sexe du partenaire

- lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle, prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion et de la dissolution du pacte civil, et reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser

- le régime des biens :

- remplacer les présomptions d'indivision en vigueur par un régime de séparation des biens, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée

- les droits sociaux :

- instaurer une autorisation d'absence d'un jour pour la conclusion d'un PACS

- permettre le recours aux contrats à durée déterminée pour remplacer un partenaire participant effectivement à l'activité professionnelle de l'entreprise

- permettre le recours aux employés des entreprises de travail temporaire pour remplacer le partenaire participant effectivement à l'activité de l'entreprise

- considérer comme travailleur à domicile la personne qui travaille avec son partenaire

- considérer le partenaire comme une personne à charge pour le calcul de la part saisissable et cessible de la rémunération

- étendre les prestations en espèces de l'assurance maladie et maternité aux partenaires

- étendre aux partenaires les droits en matière d'accidents du travail

- permettre l'affiliation du partenaire collaborateur d'un travailleur indépendant au régime d'assurance vieillesse de ce dernier

- ouvrir le droit à pension de réversion aux partenaires pacsés depuis cinq ans

- soumettre l'ouverture des droits sociaux offerts par le PACS à la production de la preuve de l'imposition commune des revenus des partenaires

- la fiscalité successorale :

- étendre au partenaire survivant l'abattement supplémentaire de 50 000 euros accordé depuis 2005 au conjoint survivant

- le régime successoral du logement :

- donner au partenaire survivant un droit temporaire de jouissance gratuite du logement pendant un an

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit viager d'habitation du logement

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement

- le droit des étrangers :

- préciser par voie de circulaire les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale »

- les devoirs entre partenaires :

- équilibrer l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires en prenant en compte leurs facultés contributives

- limiter le régime de solidarité à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, en excluant les dépenses excessives

- créer un devoir de soutien entre partenaires

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille

Les travaux de la Mission ont bien montré la fragilisation du mariage républicain, des couples de plus en plus nombreux faisant du concubinage un choix de vie durable, y compris après l'arrivée d'enfants au foyer. Néanmoins, la majorité de la Mission considère que le mariage civil présente des caractéristiques qui justifient, dans l'intérêt de l'enfant, qu'il garde toute sa place dans le droit de la famille.

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat

Le mariage n'est pas seulement la forme de vie commune qui assure la meilleure protection de ceux qui l'ont choisie. Il est aussi, et surtout, la seule
« à produire des effets familiaux », pour reprendre la formule utilisée par le garde des Sceaux devant la Mission (93). Le mariage n'est ainsi pas seulement la reconnaissance contractuelle de l'amour d'un couple. C'est un cadre exigeant de droits et de devoirs conçu pour permettre l'accueil et le développement harmonieux de l'enfant.

Les juristes reconnaissent au mariage une dimension institutionnelle, que M. Jean Hauser présente en ces termes : « Le mariage est l'objet d'un droit et d'une liberté fondamentale mais, contrairement à bien d'autres droits individuels qui s'exercent par des actes dont le seul cadre est la liberté des conventions, le mariage a une autre dimension. S'il est le droit de conclure un acte individuel, il est aussi le droit de choisir un modèle défini et protégé, au moins en principe, par la société. Le mariage n'est pas seulement un droit ou une liberté, c'est aussi une institution sociale ».

Tous les représentants des confessions religieuses entendus par la Mission (94) ont unanimement mis l'accent sur le rôle fondamental du mariage comme institution sur laquelle se fonde la famille, tout en reconnaissant la spécificité française que constitue le mariage civil obligatoire, qui fait de cette institution un pilier de la République laïque au-delà du sacrement religieux.

L'archevêque de Paris André Vingt-Trois justifie le rôle de l'institution du mariage dans la société en ces termes : « Différents aménagements législatifs de ces dernières décennies induisent l'idée que le mariage n'est qu'un contrat purement privé entre les individus, fondé sur leur seule affectivité et sur un désir d'union dont ils définiraient eux-mêmes les conditions et à laquelle ils mettraient un terme quand ils le souhaitent. Si l'on persévère dans cette vision d'une gestion législative de contrats privés, on vide toute possibilité d'expression de l'intérêt de la société dans le mariage. La société se prive de son droit légitime à dire en quoi le mariage importe à sa stabilité et à son renouvellement » (95).

Pour sa part, le Grand Rabbin Joseph Sitruk considère que « la famille [qu'il] appelle " légitime ", c'est-à-dire issue du mariage, est la seule manière de concevoir utilement l'avenir. Le mariage est la base de la responsabilité » (96).

Certaines des loges maçonniques partagent cette conviction, que M. Jean-Pierre Pilorge, Grand Secrétaire de la Grande loge nationale française, a exprimée en ces termes : « La valeur sociale du mariage vient de ce qu'il est la pierre d'assise assurant la stabilité de la famille, cellule de base de la société. Par l'union conjugale, le couple hétérosexuel qui fonde la famille fournit un milieu stable et propice à la prise en charge des enfants et à l'éducation des générations futures. La famille est la base du lien social qui s'établit entre les générations qui se succèdent et qui font ainsi l'apprentissage de l'amour et de l'altérité. Le mariage est l'institution sur laquelle est fondée la société occidentale » (97).

Cette dimension spécifique du mariage a pour effet d'en faire la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant. Elle est aussi un élément essentiel à prendre en considération dans le débat sur l'éventuelle ouverture du mariage aux personnes de même sexe.

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant

Malgré le développement de l'union libre et la conclusion d'un nombre significatif de PACS, le mariage conserve une place à part, dans la mesure où, réservé aux couples de sexe différent, il est le seul à ouvrir la présomption de paternité et continue à offrir des avantages, notamment fiscaux, plus importants.

● L'enfant est au cœur du mariage

La place centrale de l'enfant dans le mariage apparaît dès sa célébration. L'officier de l'état civil lit en effet cinq articles du code civil, parmi lesquels deux visent explicitement l'éducation des enfants : l'article 213 charge les époux d'assurer « ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir ». Depuis la loi du 4 mars 2002, il est aussi fait lecture de l'article 371-1 du code civil, qui définit l'autorité parentale. Si cet article s'applique à tous les parents, mariés ou non, sa lecture au cours de la célébration du mariage souligne la vocation familiale de cette union.

Comme l'a précisé M. Alain Bénabent, en droit, la situation conjugale des parents n'a plus d'incidence sur leurs enfants, à l'exception de la présomption de paternité et de l'adoption conjointe, réservées aux couples mariés, et d'une condition de durée de vie commune de deux ans imposée aux concubins, mais pas aux époux, pour accéder à l'assistance médicale à la procréation. Ces exceptions peuvent apparaître marginales, mais elles illustrent bien la dimension familiale du mariage, qui a vocation à accueillir des enfants, conçus de manière naturelle, grâce à l'aide de la médecine ou adoptés, mais qui auront, dans tous les cas, deux parents.

M. Alain Bénabent juge que la différence entre les enfants selon que leurs parents sont mariés, pacsés ou concubins n'est que « purement psychologique », les enfants pouvant avoir l'impression que les parents non mariés se sépareront plus facilement. Mme Edwige Antier souligne pourtant l'importance symbolique du mariage aux yeux des enfants : « Les enfants aiment que leurs parents soient mariés. Cette officialisation du lien qui les unit leur est toujours symboliquement précieuse, même s'ils savent que des parents mariés peuvent divorcer » (98).

Selon M. Xavier Lacroix, « d'après des sources convergentes, les couples concubins sont en moyenne six fois plus instables que les couples mariés et, même lorsqu'ils ont des enfants, ils le sont encore deux fois plus ». La plus grande stabilité des couples de parents mariés n'est donc pas une simple illusion enfantine.

Il estime surtout que « le mariage est la seule institution qui lie, noue et unifie a priori les trois dimensions de la filiation ou de la parenté : biologique, juridique et sociale ». Il estime que l'intérêt de l'enfant est « de pouvoir compter sur un lien stable et institué entre ses deux parents, autrement dit sur un engagement de fidélité » et que la reconnaissance d'un enfant n'emporte pas les mêmes garanties que la présomption de paternité : « reconnaître un enfant, c'est bien s'engager envers lui, mais que vaut cet engagement en l'absence de tout engagement à la fidélité envers l'autre parent, c'est-à-dire si délibérément reste ouverte l'hypothèse que l'un des deux parents quitte le foyer familial ? ».

Il est incontestable que, dans les faits, en cas de séparation des parents, les enfants sont mieux protégés lorsque leurs parents étaient mariés que lorsqu'ils ne l'étaient pas, le juge intervenant obligatoirement dans un divorce, notamment pour veiller à l'intérêt de l'enfant.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a ainsi déclaré que « L'une des grandes forces du mariage, c'est, paradoxalement, le divorce. Pourquoi ? Parce qu'il n'est pas la répudiation. Il y a en effet des obligations des deux parents
- envers l'enfant, mais aussi l'un envers l'autre le cas échéant - qui survivent au divorce, ce qui, du point de vue de l'intérêt de l'enfant, fonde la supériorité du mariage sur les autres formules » (99).

M. Jean-Marie Bonnemayre, président du Conseil national des associations familiales laïques, a souligné cette faiblesse de l'union libre par rapport au mariage : « Les couples qui vivent en concubinage ne sont pas, par définition, connus de l'autorité publique. Les choses se compliquent quand ils ont des enfants et se séparent. Ces séparations, qui ne se règlent pas toujours par les tribunaux et que l'on peut qualifier de " sauvages ", produisent parfois des dégâts considérables » (100).

M. François Édouard, secrétaire général de la Confédération syndicale des familles, fait le même constat : « Les couples vivant en concubinage avec enfants ont les mêmes obligations et les mêmes droits que les autres. Mais n'étant ni mariés, ni pacsés, ils vivent le moment de la séparation de manière particulièrement difficile, ce qui conduit parfois à des situations dramatiques pour les enfants » (101).

La Mission considère qu'il n'est pas possible d'envisager de manière distincte mariage et filiation, les deux questions étant intimement liées car le mariage s'est construit autour de l'enfant. Elle est soutenue dans ce raisonnement par les exemples étrangers. Ainsi, les pays qui ont ouvert le mariage aux couples de même sexe ont tous autorisé l'adoption par ces couples, ainsi que développé des systèmes d'aide à la procréation, voire de gestation pour autrui, afin de permettre à ces couples d'avoir des enfants.

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage

La question de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe est devenue depuis plusieurs années un débat international et national. La création du pacte civil de solidarité a permis de résoudre certains problèmes matériels auxquels se heurtaient les couples de même sexe. La définition dans la loi du concubinage, qui inclut couples de sexe différent et couples de même sexe, a résolu la difficulté provoquée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne reconnaissait de droits sociaux qu'au sein des couples informels formés de personnes de sexe différent.

Les principaux problèmes pratiques rencontrés dans la vie quotidienne par les couples de même sexe ont ainsi trouvé, ou peuvent encore trouver, une solution par le biais du PACS ou de l'union libre. La revendication de l'ouverture du mariage relève donc d'une autre logique : il s'agit d'obtenir, par l'affirmation de l'égalité des droits entre tous les couples, une forme de reconnaissance sociale. Cette démarche peut apparaître paradoxale au moment où l'institution du mariage ne constitue plus une norme sociale incontournable ni pour les couples ni même pour les familles.

● Le contexte juridique international

Le fait que le mariage entre personnes de même sexe vienne d'être autorisé dans quelques États, proches géographiquement ou culturellement de la France, est utilisé comme un argument par les défenseurs français de cette revendication. M. Éric Fassin indique que cette évolution « nous montre clairement que l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, ce n'est pas la fin du monde, mais seulement la fin d'un monde ». Mais force est de constater qu'elle est encore récente, et que l'opinion publique des pays concernés témoigne parfois d'un certain scepticisme.

Ainsi, au Canada, en avril 2005, au moment de l'examen du projet de loi fédérale visant à tirer les conséquences des décisions des Cours d'appel provinciales en faveur de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, la part de la population d'accord avec la réforme n'atteignait que 52 %, alors que 44 % y étaient opposés. Le contraste entre la position de la moitié la plus jeune de la population et celle de la moitié la plus âgée était sensible. Les habitants des zones urbaines s'avèrent plus ouverts à cette évolution que les ruraux.

En juin 2004, un an avant que l'Espagne ouvre le mariage aux personnes de même sexe, le Centre d'enquêtes sociologiques estimait que 66 % de la population espagnole y étaient favorables et que 26 % seulement s'y opposaient. Malgré l'opposition ferme des Églises, l'opinion semblait donc plus largement favorable à cette réforme en Espagne qu'elle ne l'est en France.

- Le mariage entre personnes de même sexe est autorisé dans plusieurs pays

Deux cours suprêmes étrangères se sont récemment prononcées en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe au nom de l'interdiction des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle : la Cour suprême du Canada et la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud.

Au Canada, les cours d'appels de huit provinces ou territoires(102), sur les treize entités que compte la fédération, ont statué que le droit à l'égalité sans discrimination exigeait une égalité d'accès au mariage civil pour les conjoints de même sexe, considérant toutes que l'interdiction du mariage entre deux personnes du même sexe, fondée sur la définition du mariage retenue par la commom law (103), constituait une violation de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui a valeur constitutionnelle et interdit toutes les discriminations. Interrogée par le Gouvernement fédéral sur un projet de loi visant à définir le mariage civil comme « l'union légitime de deux personnes, à l'exclusion de toute autre personne », la Cour suprême du Canada a estimé que ce projet de loi non seulement n'était pas contraire à la Constitution, mais qu'au contraire il la renforçait et garantissait les droits qu'elle reconnaissait. Elle a en revanche refusé de répondre à la question qui lui était posée sur la conformité de la définition traditionnelle du mariage à la Charte des droits et libertés au motif, notamment, que cela pourrait compromettre le but visé par le Gouvernement d'uniformiser le droit en matière de mariage civil dans l'ensemble du Canada et que cela pourrait créer une confusion juridique à l'égard des décisions déjà rendues par les juridictions inférieures. La nouvelle loi sur le mariage civil a été définitivement adoptée le 20 juillet 2005.

La Cour suprême d'appel d'Afrique du Sud est allée plus loin. Dans une décision rendue le 30 novembre 2004 sur l'affaire Fourie and another versus minister of home affairs and others, elle a affirmé que la définition du mariage comme acte unissant « un homme et une femme » est contraire à la Constitution sud-africaine et que, pour être conforme à celle-ci, le mariage doit dorénavant être défini comme « l'union de deux personnes », sans référence à la différence de sexe. Le Gouvernement ayant fait appel de cette décision devant la Cour constitutionnelle, celle-ci s'est prononcée le 1er décembre 2005 en faveur du mariage de personnes de même sexe et a donné un an au Parlement pour modifier la définition légale du mariage, la définition actuelle étant jugée « incompatible avec la Constitution et non valide dans la mesure où elle ne permet pas aux couples de même sexe de bénéficier du statut, des avantages, ainsi que des responsabilités, qu'elle accorde aux couples hétérosexuels ».

En outre, trois États fédérés des États-Unis permettent le mariage entre personnes du même sexe : c'est le cas d'Hawaï et de l'Alaska, depuis 2001, à la suite de décisions de leurs cours de justice respectives, et du Massachusetts, depuis un arrêt de la Cour suprême de cet État du 4 février 2004. Celle-ci a estimé que « l'interdiction du mariage civil faite aux couples du même sexe est anticonstitutionnelle car elle les prive des mêmes protections civiles que celles dont bénéficient les couples hétérosexuels ». Elle a accordé cent quatre-vingts jours au législateur pour modifier les lois sur le mariage ; ce délai passé, le mariage entre personnes du même sexe est devenu possible dans l'État. 4 000 mariages entre personnes de même sexe ont aussi été célébrés à San Francisco entre février et mars 2004, avant d'être annulés par la Cour suprême de Californie en août 2004 au motif que le droit californien ne les permettait pas. Le 6 septembre 2005, le Parlement local de cet État a adopté, à une courte majorité, un projet de loi autorisant le mariage entre personnes du même sexe, sur lequel le Gouverneur a exercé son veto.

Sans y être poussés par des décisions de justice, trois autres pays, tous européens, ont, avant l'adoption de la loi canadienne (104), autorisé le mariage entre personnes du même sexe : il s'agit des Pays-Bas, depuis le 1er avril 2001, de la Belgique, depuis le 1er juin 2003, et de l'Espagne, qui a adopté le 30 juin 2005 la loi supprimant du code civil la condition de différence de sexe entre les époux. Aux Pays-Bas et en Belgique, les conséquences du mariage entre personnes du même sexe sont semblables à celles du mariage traditionnel sauf pour ce qui est des questions de filiation, même si, dans ces deux pays, l'adoption conjointe d'un enfant a été finalement autorisée à tous les couples mariés (105). En Espagne comme au Canada, les droits et obligations induits par le mariage sont identiques que les couples soient du même sexe ou de sexe différent, y compris en matière de filiation.

L'exemple de nos voisins corrobore donc l'analyse juridique de la Mission selon laquelle le droit au mariage et le droit à la filiation sont intimement liés. On ne peut lever un interdit sur le mariage des couples de même sexe sans également lever l'interdit sur l'adoption. Il n'y a pas de « voie moyenne » possible pour réformer le mariage, et ce même dans des États qui, compte tenu de leur culture et de leurs traditions, perçoivent le mariage davantage comme un contrat que comme une institution. Ajoutons que la revendication de l'égalité des droits portée par les associations représentant les personnes homosexuelles ne saurait se limiter à la seule demande d'accès à un mariage sans filiation.

- Le droit européen laisse chaque État libre de ses choix

Nous avons évoqué plus haut les arguments utilisés par les tribunaux français pour annuler le « mariage » de deux hommes. La Cour européenne des droits de l'homme ne s'est pas prononcée sur cette affaire. Sa jurisprudence passée va néanmoins clairement dans le sens de la conception hétérosexuelle du mariage.

L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme accorde une protection conventionnelle au seul mariage entre un homme et une femme comme l'indique explicitement sa rédaction : « À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». La Cour européenne des droits de l'homme n'a jusqu'à présent pas ouvert la voie à la reconnaissance d'un droit au mariage entre personnes de même sexe. L'arrêt Rees contre Royaume-Uni du 17 octobre 1986 a précisé que l'article 12 visait « le mariage traditionnel » entre personnes de sexe biologiquement opposé, et l'arrêt Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni du 30 juillet 1998 a considéré que l'interdiction de se marier faite à deux personnes de même sexe ne constituait pas une atteinte substantielle aux droits garantis par cet article. L'arrêt Christine Goodwin contre Royaume-Uni du 11 juillet 2002 a offert la possibilité de se marier à une transsexuelle anglaise qui souhaitait épouser une personne (un homme) ayant le même sexe qu'elle sur le plan de l'état civil, dans la mesure justement où elle revendiquait sa différence de sexe par rapport à son futur conjoint. Le problème résultait du fait que le droit britannique tenait compte du sexe enregistré à la naissance pour permettre le mariage, et ne reconnaissait pas, en ce domaine, le résultat d'une conversion sexuelle. La possibilité d'un mariage entre personnes effectivement (et pas seulement légalement) de même sexe n'était pas l'objet du recours.

Se posait également la question de savoir si la condition de différence des sexes dans le mariage est constitutive d'une discrimination au sens de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La jurisprudence de la Cour admet des différences de traitement « lorsqu'il existe une justification objective et raisonnable, qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et qui respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». C'est sur le fondement de cette jurisprudence que, dans l'affaire de Bègles, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a estimé que la différence de traitement est possible eu égard à la « fonction traditionnelle du mariage, communément considéré comme constituant la fondation d'une famille » (106). La Cour d'appel a confirmé cette interprétation : « La spécificité, et non discrimination, provient de ce que la nature n'a rendu potentiellement féconds que les couples de sexe différent (...) Certes les couples de même sexe, et que la nature n'a pas créés potentiellement féconds, ne sont en conséquence pas concernés par cette institution. En cela leur traitement juridique est différent, parce que leur situation n'est pas analogue » (107).

La Cour de justice des Communautés européennes refuse également de reconnaître l'existence d'un droit au mariage des homosexuels, en affirmant que « il est constant que le terme de " mariage ", selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe différent » (108). L'intégration de la Charte des droits fondamentaux au Traité constitutionnel européen n'aurait pas, en cas d'entrée en vigueur de celui-ci, changé la situation. Tout d'abord, les obligations qu'elle contient ne s'imposent aux États membres que lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. Or, le droit civil ne relève que très partiellement des compétences communautaires. De plus, si la Charte exige le respect de la vie privée et familiale et proclame le droit de se marier et le droit de fonder une famille, ces deux derniers droits sont garantis « selon les lois nationales qui en régissent l'exercice » : certes, le caractère hétérosexuel du mariage ainsi protégé n'est pas mentionné, mais les lois nationales peuvent continuer à exiger celui-ci sans déroger à la Charte.

Néanmoins, la légalisation du mariage entre deux personnes de même sexe dans certains pays pourrait conduire la Cour de justice des Communautés européennes à intervenir. Elle devra en effet déterminer si le fait de ne pas traiter comme des époux deux personnes de même sexe, mariées dans leur pays d'origine, constitue un obstacle à la libre circulation, voire une inégalité de traitement prohibée dans l'espace communautaire.

● Les termes du débat

Les termes du débat reposent sur deux conceptions de la société et des normes qui la fondent. L'alternative est la suivante : pour les uns il apparaît légitime d'ouvrir le mariage aux personnes de même sexe, pour les autres l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

- Les arguments en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe

La plupart des associations de défense des droits des homosexuels (109) se prononcent en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe, au nom du principe d'égalité de tous les citoyens. L'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens souhaite que, dans le cadre de cette ouverture, la présomption de paternité soit remplacée par une présomption d'engagement parental.

Les associations familiales laïques (110) partagent le souhait de permettre aux couples de même sexe d'accéder aux trois formes d'organisation de la vie commune, y compris au mariage. C'est en particulier le cas du Conseil national des associations familiales laïques.

Les arguments mis en avant par les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe portent principalement sur la lutte contre les discriminations et sur l'absence de toute obligation de procréation au sein du mariage, alors que l'impossibilité de procréer au sein d'un couple de même sexe constitue un argument des défenseurs de la conception traditionnelle du mariage.

M. Éric Fassin fait de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, après celle du concubinage et du PACS, une question d'égalité. La création du PACS a validé « une double évolution de la société : d'un côté, une certaine reconnaissance de la diversité des sexualités ; de l'autre, une manière de privatisation quant aux modes d'organisation de la conjugalité ». La loi du 15 novembre 1999, que plus personne ne propose d'abolir, a ainsi reconnu plus d'égalité et plus de liberté dans « l'ordre sexuel dont le couple et la famille sont les figures centrales ». Les progrès déjà réalisés doivent être poursuivis dans notre société démocratique, dont les lois et normes sont humaines, sujettes au changement et ouvertes à la négociation. L'enjeu est la poursuite de la « dénaturalisation » de nos normes juridiques. En effet, « dans une logique démocratique, l'ordre sexuel n'est pas plus naturel que le système économique ou la constitution. Les lois qui l'organisent résultent de choix fondés sur des valeurs politiques, et non sur des vérités en dehors de l'histoire ».

M. Daniel Borrillo, qui critique vivement les décisions de justice relatives au « mariage de Bègles », met lui aussi l'accent sur les principes de liberté, d'égalité et surtout de laïcité, pour justifier l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe. La « dénaturalisation » des normes est aussi une laïcisation, qui a commencé à la Révolution française. Le mariage est de plus en plus considéré sous un jour contractualiste, et plus comme un sacrement. La suppression de la condition de l'altérité des sexes achèverait ce processus.

M. Daniel Borillo ajoute que l'absence de fécondité des couples de même sexe ne peut constituer un argument valable contre le mariage de personnes de même sexe dans la mesure où « la reproduction ne fut jamais une condition du mariage », et l'est aujourd'hui moins que jamais.

Ainsi, aucune raison de fond ne justifierait la fermeture du mariage aux personnes de même sexe, laquelle constituerait une discrimination indéfendable.

- La différence des sexes doit rester une condition essentielle pour se marier

Plusieurs arguments sont avancés pour justifier que l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

M. Charles Melman et M. Xavier Lacroix opposent le concubinage et le PACS d'une part, au mariage d'autre part. Le premier est « amené à distinguer le mariage, qui suppose que, en s'engageant à produire et à élever des enfants, les partenaires acceptent de restreindre leurs satisfactions, de l'organisation du couple, lequel fonctionne, qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel, dans le cadre d'un contrat passé entre les deux partenaires et dont la durée sera liée à celle du bénéfice qu'ils trouveront à son accomplissement ». Pour le second, « entre PACS et concubinage d'une part, et mariage d'autre part, il y a un saut qualitatif. Et cela pour deux raisons : premièrement, on passe d'une conception du droit à une autre, d'un droit libéral, centré sur les individus, à un droit instituant, garant d'un modèle ; deuxièmement et surtout, avec le mariage, c'est non seulement un couple, mais une famille qui est fondée ».

M. Thierry Damien, président de Familles rurales, estime qu'il convient de distinguer « le couple destiné à fonder une famille, qu'il considère composé d'un homme et d'une femme, et auquel, par souci de protection de chacun de ses membres, il recommande le mariage civil, du couple dont le projet de vie serait une simple aspiration à vivre à deux, solidairement. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de faire état du sexe des personnes, ni même d'assimiler cette union à un mariage ». Aussi, tout comme la Confédération nationale des associations familiales catholiques et Familles de France, l'association qu'il préside n'est pas favorable à l'ouverture du mariage à des personnes de même sexe.

M. Xavier Lacroix s'oppose vivement au relativisme souvent mis en avant par les défenseurs de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe : « Contrairement à ce qu'affirment certains, il existe une définition anthropologique du mariage, qui vaut universellement : il s'agit de l'institution qui articule l'alliance entre l'homme et la femme avec la succession des générations. Si d'aventure le terme de mariage était étendu à des unions entre personnes du même sexe, nous assisterions à la perte d'un signifiant majeur : nous ne disposerions plus dans notre vocabulaire de terme pour dire spécifiquement l'union socialement instituée d'un homme et d'une femme. Or il est difficile de nier que cette union, et toute la symbolique qui s'y rattache, soit un bien pour la société ».

Dans cette perspective, l'« axe vertical régi par le souci d'assurer la poursuite des générations » est une composante essentielle du mariage, et justifie qu'il soit réservé aux couples susceptibles de contribuer à cette succession des générations, même s'ils ne sont soumis à aucune obligation de résultat dans ce domaine. Les couples de même sexe ne sont objectivement pas, à cet égard, dans la même situation que les couples de sexe différent. L'argument de M. Daniel Borillo selon lequel « après tout, les techniques d'assistance médicale à la procréation peuvent venir en aide à la stérilité " phénoménologique " des couples homosexuels » n'est pas très solide, car les enfants ainsi conçus nécessitent l'intervention d'un tiers donneur, voire porteur, qui, pour les couples de sexe différent, n'est autorisée qu'à titre exceptionnel, en raison d'un problème médical spécifique.

Compte tenu de la dimension filiative du mariage, la différence de situation entre couples de sexe différent et couples de même sexe peut donc justifier une différence de traitement sans constituer pour autant une discrimination.

Le lien entre mariage et filiation est si étroit que la question de l'ouverture du mariage ne peut être séparée de celle de l'ouverture de l'adoption et de l'assistance médicale à la procréation. Ce lien a été admis par la quasi-totalité des personnes entendues par la Mission, qu'elles soient favorables ou opposées à des évolutions dans ce domaine. M. Xavier Lacroix affirme ainsi que « prétendre promouvoir l'idée d'un mariage homosexuel en excluant l'adoption est hypocrite : on crierait tôt ou tard à la discrimination ». La Mission a pu constater que les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe souhaitent le plus souvent que leur soit aussi accordée la possibilité d'adopter conjointement, et que les adversaires de l'une refusent aussi l'autre.

L'exemple belge illustre la difficulté qu'il y a à scinder ces deux questions : la loi du 13 février 2003 a permis à deux personnes de même sexe de se marier, tout en réservant le droit à l'adoption conjointe aux couples mariés de sexe différent. Elle a néanmoins permis à un époux d'adopter l'enfant de son conjoint du même sexe. L'équilibre ainsi trouvé n'a satisfait personne, si bien qu'une proposition de loi a été adoptée par la Chambre des députés le 2 décembre 2005 pour permettre l'adoption conjointe aux couples de même sexe.

Aussi la majorité des membres de la Mission estime-t-elle que la condition de l'altérité de sexes constitue une composante essentielle du mariage, eu égard à la dimension filiative de celui-ci. L'institution du mariage républicain ne se conçoit pas en dehors de l'idée de filiation, et l'altérité des sexes est au cœur de celle-ci. Elle correspond à une réalité biologique, celle de l'infécondité des couples de même sexe, et à un impératif, celui de la construction de l'identité de l'enfant issu nécessairement de l'union d'un homme et d'une femme, comme il est indiqué infra dans les développements relatifs à la filiation. C'est donc avant toute autre considération l'intérêt de l'enfant qui conduit la majorité de la Mission à refuser de modifier les contours du mariage.

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser

Au nom d'une meilleure protection de l'intérêt de l'enfant, une forme de promotion du mariage peut être souhaitable. Elle pourrait passer par une définition légale de celui-ci, qui mettrait l'accent sur sa spécificité.

La Confédération nationale des associations familiales catholiques (111) souhaite ainsi revaloriser le mariage, dont elle souligne la dimension institutionnelle et la participation à l'intégration et la cohésion sociales. Dans cette perspective, elle demande que le mariage civil soit défini légalement dans le code civil, afin de préciser que la nature du mariage n'est pas seulement contractuelle, mais institutionnelle. Il s'agit de redonner au mariage sa place de modèle dans le droit de l'autorité parentale (sans revenir pour autant sur le statut de l'enfant, et notamment sur l'égalité des filiations) et de ne pas faciliter le divorce.

Le mariage serait ainsi défini de la manière suivante : « Le mariage est l'union librement consentie d'un homme et d'une femme, reposant sur leur engagement public et solennel pris devant la société. La famille fondée sur le mariage est placée sous la protection particulière de la loi. Le mariage est une institution. Il inscrit le couple dans l'alliance et la parenté et donne à l'enfant une filiation indivisible. Cette nature particulière du mariage fonde l'existence de règles régissant impérativement ses conditions, ses effets et sa dissolution ».

M. Xavier Lacroix considère que « la puissance publique doit continuer de montrer sa préférence pour la solution matrimoniale, qui repose sur l'engagement explicite à la fidélité, et de lui accorder des droits spécifiques, sans quoi les individus ne comprendraient plus le message » et suggère de renforcer la place des tiers à l'entrée et à la sortie du mariage. Avant le mariage, il préconise d'offrir aux fiancés un « appui à la réflexion et au discernement », comme cela se fait avant la célébration d'une union religieuse. Le même type d'aide devrait être apporté avant le divorce, l'audience de conciliation étant aujourd'hui trop brève pour être utile.

Si la majorité de la Mission se retrouve pleinement dans cette conception du mariage, institution protégeant l'enfant et fondée sur l'altérité des sexes, elle n'est cependant pas favorable à ce qu'une définition formelle soit fixée par un article du code civil.

La Mission estime que c'est d'abord par l'information sur les obligations et les avantages du mariage, que celui-ci peut être défendu face aux autres formes de vie commune. C'est pourquoi elle propose (cf. supra) de généraliser cette information.

Surtout, elle considère que le code civil comporte déjà tous les éléments de définition du mariage, qui sont appliqués de manière claire et constante par l'ensemble des juridictions, même s'il ne présente pas une définition proprement dite. C'est pourquoi la Mission juge inopportun d'introduire une définition qui serait nécessairement réductrice et risquerait de fragiliser l'institution, en la résumant à un article unique.

Ajoutons que cette définition pourrait rouvrir une controverse inutile
- comme l'ont souligné à juste titre certaines personnes auditionnées - en donnant l'impression de stigmatiser les enfants nés hors mariage, alors que l'ordonnance du 4 juillet 2005 vient de supprimer les notions de filiation légitime et naturelle.

(...)






PROPOSITIONS DE LA MISSION

La Mission propose 100 mesures nécessitant une modification des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur.

(...)

B.- CONSOLIDER LE COUPLE

1.-  Garantir un choix éclairé dans l'organisation de la vie du couple

10.- afin de garantir un choix libre et éclairé, informer les couples, tout particulièrement au moment de la conclusion d'un PACS, d'une demande de certificat de concubinage, du mariage ou de la naissance des enfants, des différences entre les droits et les devoirs offerts par le mariage, le PACS et le concubinage

2.- Faire du PACS un contrat de couple cohérent

● la conclusion et l'enregistrement du PACS :

11. préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée peut être un acte sous seing privé ou un acte authentique passé devant notaire

12. maintenir l'enregistrement par le greffier du tribunal d'instance, mais porter l'existence et, le cas échéant, la dissolution du pacte en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant ni l'identité, ni le sexe du partenaire

13. lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle, prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion et de la dissolution du pacte civil, et reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser

● le régime des biens :

14. remplacer les présomptions d'indivision en vigueur par un régime de séparation des biens, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée

● les droits sociaux :

15. instaurer une autorisation d'absence d'un jour pour la conclusion d'un PACS

16. permettre le recours aux contrats à durée déterminée pour remplacer un partenaire participant effectivement à l'activité professionnelle de l'entreprise

17. permettre le recours aux employés des entreprises de travail temporaire pour remplacer le partenaire participant effectivement à l'activité de l'entreprise

18. considérer comme travailleur à domicile la personne qui travaille avec son partenaire

19. considérer le partenaire comme une personne à charge pour le calcul de la part saisissable et cessible de la rémunération

20. étendre les prestations en espèces de l'assurance-maladie et maternité aux partenaires

21. étendre aux partenaires les droits en matière d'accidents du travail

22. permettre l'affiliation du partenaire collaborateur d'un travailleur indépendant au régime d'assurance vieillesse de ce dernier

23. ouvrir le droit à pension de réversion aux partenaires pacsés depuis cinq ans

24. soumettre l'ouverture des droits sociaux offerts par le PACS à la production de la preuve de l'imposition commune des revenus des partenaires

● la fiscalité successorale :

25. étendre au partenaire survivant l'abattement supplémentaire de 50 000 euros accordé depuis 2005 au conjoint survivant

● le régime successoral du logement :

26. donner au partenaire survivant un droit temporaire de jouissance gratuite du logement pendant un an

27. lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit viager d'habitation du logement

28. lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement

● le droit des étrangers :

29. préciser par voie de circulaire les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale »

● les devoirs entre partenaires :

30. équilibrer l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires en prenant en compte leurs facultés contributives

31. limiter le régime de solidarité à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, en excluant les dépenses excessives

32. créer un devoir de soutien entre partenaires

3.- Réaffirmer la liberté du mariage et lutter contre les mariages forcés

33. fixer à dix-huit ans l'âge minimal au mariage, tout en laissant au procureur de la République la possibilité de prononcer des dispenses d'âge pour motifs graves

34. viser explicitement le vice de consentement dans les dispositions relatives à l'audition des futurs époux, au sursis à la célébration du mariage et au sursis à la transcription du mariage

35. permettre à l'officier de l'état civil compétent de demander la réalisation de l'audition à un agent consulaire français dans le pays de résidence du futur époux

36. autoriser les officiers de l'état civil et les agents consulaires à déléguer la réalisation d'une première audition à un fonctionnaire de leur service

37. lorsque les époux ont refusé d'être auditionnés, faire de l'absence de réponse au signalement transmis au parquet par un agent consulaire un motif de non-transcription du mariage

38. ouvrir au procureur de la République la possibilité d'attaquer un mariage contracté sans le consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux

39. porter à deux ans, en cas de poursuite de la cohabitation après le recouvrement de sa liberté par les époux ou l'époux, le délai de prescription des actions en nullité pour absence ou vice de consentement des deux époux ou de l'un d'eux

40. porter à deux ans, à compter de la date du mariage, le délai de prescription des actions en nullité pour absence de consentement familial au mariage d'un mineur

41. prévoir que les dispositions de l'article 1114 du code civil (crainte révérencielle envers les parents) ne s'appliquent pas au mariage

42. organiser à l'école une information sur la liberté de consentement au mariage et les droits qu'elle induit

43. sensibiliser les personnes susceptibles d'avoir connaissance de projets de mariage forcé (agents diplomatiques et consulaires, magistrats, policiers, travailleurs sociaux, enseignants)

44. développer les lieux d'écoute, d'assistance, de conseil et de prise en charge des personnes menacées ou victimes de mariage forcé, notamment au sein des centres d'information sur les droits des femmes

45. développer des solutions d'hébergement adaptées aux personnes menacées ou victimes de mariage forcé

46. préciser que l'existence d'une contrainte au mariage constitue une cause de nullité du mariage



EXAMEN DU RAPPORT

La Mission a examiné le présent rapport au cours de sa séance du 25 janvier 2006 et l'a adopté.

Elle a ensuite autorisé sa publication conformément à l'article 145 du Réglement de l'Assemblée nationale.

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EXPLICATIONS DE VOTE ET CONTRIBUTIONS

EXPLICATION DE VOTE DES MEMBRES DE LA MISSION
APPARTENANT AU GROUPE SOCIALISTE

Alors que l'objectif de la mission était « de mettre à plat tout ce qu'est la famille française aujourd'hui à partir d'études démographiques, sociologiques et statistiques », les conclusions témoignent, malgré la richesse des auditions, de la diversité des tables rondes et de nombreux éléments du rapport, la difficulté de la Rapporteure, Valérie Pecresse, sous tutelle de son président de groupe, Bernard Accoyer, à s'abstraire de ses schémas traditionalistes et d'une conception conservatrice de la famille.

Sans nier le fait que la mission ait travaillé dans de bonnes conditions en abordant de nombreuses problématiques, et en multipliant les déplacements d'étude à l'étranger, on reste sur sa faim. Les propositions du rapport ne sont pas à la hauteur du travail fourni.

Même si on ne peut qu'adhérer à certaines de ces propositions, notamment en matière de prévention et de détection de l'enfance en danger ou de lutte contre les mariages forcés, nul ne peut contester que le rapport enferme le débat sur la famille sur la promotion du mariage, comme seul « cadre » permettant d'offrir à l'enfant la sécurité.

Sans même caricaturer le contenu du rapport, on en vient à se demander si la Rapporteure n'aurait pas dû choisir comme titre « Le mariage d'abord, l'enfant après » et non, comme elle l'a fait, « L'enfant d'abord ».

Quant on sait qu'en 2004, 47,4% des enfants naissent hors mariage, on ne peut que constater le décalage entre la vision de la famille qu'a souhaité mettre en avant le rapport et le choix des Français.

Lier le bien-être de l'enfant au statut de l'union des parents apparaît, aujourd'hui, complètement incongru. De surcroît, ce choix entre en totale contradiction avec l'orientation des lois votées par le Parlement en matière de droit de la famille ces dernières années, entre 1997 et 2002, comme depuis 2002. Que ce soit la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale qui dissocie la question de l'autorité parentale du statut de l'union des parents. Que ce soit la loi du 3 décembre 2001 relative au conjoint survivant qui aligne le régime successoral des enfants adultérins sur le droit commun. Que ce soit la loi du 26 mai 2004 relative au divorce qui promeut des procédures plus rapides et moins conflictuelles. Que ce soit l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation qui supprime les notions d'enfant légitime et d'enfant naturel.

Si tel était le cas on peut se demander pourquoi la Rapporteure ne préconise pas de revenir sur la possibilité, consacrée depuis 1966, pour une personne célibataire d'adopter un enfant.

En réalité, ce rapport prend en otage la Convention des droits de l'Enfant du 20 novembre 1989 pour proposer une conception rétrograde de la famille. Comment peut-on affirmer encore aujourd'hui que seul le mariage offre un cadre permettant un développement harmonieux aux enfants ?

Ainsi, alors même que notre société se caractérise par un éclatement des modèles familiaux, le rapport impose un modèle dominant constitué par un père, une mère unis par les liens du mariage ainsi qu'un ou plusieurs enfants issus de cette filiation biologique. Le rapport est en ce sens volontairement conservateur et traditionnel en refusant de prendre en compte les évolutions de la société et les attentes des citoyens ne se reconnaissant pas forcément dans ce modèle dominant. En guise d'illustration de ce propos, il convient de citer un extrait du rapport : « quel doit être le rôle du droit face à l'évolution de la société ? Au terme de ses travaux, la Mission est persuadée que vouloir adapter systématiquement le droit aux mœurs déboucherait sur une fuite en avant normative. La norme doit au contraire permettre aux individus de se construire à partir de critères stables, sûrs et compréhensibles ». Nous ne pouvons que nous inscrire en faux face à ces considérations qui nient la réalité des situations.

C'est pourtant cette réalité qui oblige le législateur à mettre en œuvre une législation progressiste favorisant l'égalité pour tous les enfants quels qu'ils soient et ouvrant pour tous les couples des engagements différenciés (mariage, PACS, concubinage).

Or, il convient de lever l'hypocrisie de la Rapporteure qui vise à préconiser une amélioration du PACS afin de mieux fermer tout débat sur l'ouverture du mariage aux couples homosexuels alors même que de nombreux pays européens ont fait ce choix.

Ce faisant, le risque est grand de faire du PACS un « sous mariage » pour les homosexuels dénaturant l'esprit même de cette union, dont le succès est pourtant confirmé d'année en année, et qui se voulait précisément comme un engagement intermédiaire entre le concubinage et le mariage. En outre, et paradoxalement, la majorité de la Mission devrait se demander si ce choix n'aboutira pas à affaiblir le mariage car comme le notait M. Paul de Viguerie de la Confédération nationale des associations familiales catholiques «  si le PACS [...] donne droit aux mêmes avantages que le mariage, [...] quel intérêt les couples trouveront à se marier civilement, d'autant que s'ils veulent ensuite se séparer, ils doivent divorcer, procédure qui reste difficile même si elle est désormais pacifiée ».

Dès lors, on ne peut que déplorer que la Rapporteure, soutenue par une majorité de la mission, ait enfermé le mariage dans une union fondée sur l'altérité des sexes, alors qu'à la question « pensez-vous que les couples homosexuels devraient avoir le droit de contracter un mariage », 66,2 % des sondés en juin 2004 répondent favorablement.

Loin d'être anecdotique, ce décalage se retrouve sur de nombreux autres points essentiels que la mission a abordés. Que ce soit sur la question de l'adoption par des couples non mariés, que ce soit sur la question de l'homoparentalité, que ce soit sur la question de l'accès à la procréation médicalement assistée, le rapport est réactionnaire, instrumentalisant les droits de l'enfant.

Or, si aujourd'hui, un élément est de nature à nier le droit des enfants à « un développement harmonieux », ce n'est pas l'évolution du code civil mais c'est le développement de la précarité professionnelle des parents, aggravée par les réformes successives du code du travail, qui aboutissent à faire exploser le taux de pauvreté des enfants dans notre pays.

Il est regrettable que la Rapporteure n'est pas pris conscience que les Français, confrontés à un environnement qu'ils ont le sentiment de ne plus maîtriser ou sur lequel ils estiment perdre prise, aspirent à réussir leur vie privée, sans qu'on leur impose des positions moralisatrices ou des interdits sans fondement, au nom d'une soi-disant normalité.

Aujourd'hui, face à une précarisation imposée à notre modèle social, ils attendent fort naturellement que la loi leur offre la possibilité de protéger ceux qu'ils aiment en leur permettant, quelle que soit leur orientation sexuelle, un choix égal et différencié d'organisation de leur engagement affectif.

Comme le soulignait fort justement Claude Martin, lors de son audition par la mission, « les transformations de la famille contemporaine doivent donc pour être comprises être rapportées à celles des sociétés qui les abritent et les façonnent. En effet, la vie familiale n'est pas la seule organisation à avoir connu de profondes mutations. Tout a changé autour des ménages français durant cette période : le marché du travail, les modes de production et de consommation, la globalisation de l'économie, etc. »

Pourtant, alors que le monde change, que l'économie change, que les réalités familiales changent, le droit de la famille, lui, ne devrait pas évoluer, enfermé dans un modèle mythique.

Face à une telle conclusion, le groupe socialiste ne peut que voter contre le rapport de la mission tout en prenant l'engagement que le travail accompli nourrisse rapidement une évolution du droit en phase avec les attentes, l'esprit d'ouverture et de tolérance des Français.

EXPLICATION DE VOTE DE MM. PIERRE-CHRISTOPHE BAGUET
ET OLIVIER JARDÉ, MEMBRES DE LA MISSION
APPARTENANT AU GROUPE UDF

Les députés UDF saluent le travail conséquent et riche accompli par la Mission parlementaire d'information sur la famille et les droits des enfants. Ils considèrent le rapport de la Mission comme relativement équilibré et cohérent et se félicitent qu'il veille à ne pas remettre en cause les principaux équilibres du droit de la famille. Ils se félicitent du refus de toute marchandisation du corps humain et du maintien d'un strict encadrement médical de l'assistance médicale à la procréation. Ils expriment en revanche leur déception sur plusieurs points. D'une part, ils regrettent que le rapport passe sous silence la force du mariage, la fonction de protection qu'il remplit, et que le rapport ne se fixe pas pour objectif la promotion du mariage civil. D'autre part, ils refusent l'autorisation de l'implantation d'embryon après le décès du père.

Concernant le mariage et les couples, nous regrettons que les propositions portant sur le droit de la famille ne consistent qu'à revaloriser le PACS, en accordant de nouveaux droits sociaux aux contractants d'un PACS sans fixer de réels devoirs en contrepartie. En particulier, des expressions apparaissent malvenues, telles que « faire du PACS un contrat de couple cohérent » - ici, qu'entend-on par « couple » ? Il est regrettable que, pour répondre à l'objectif indispensable de consolider le couple, le rapport ne formule pas de dispositions intéressantes et originales permettant de promouvoir le mariage civil. Pour preuve, sur plus de trente mesures, plus de vingt portent sur le PACS, dont seulement trois concernent des devoirs nouveaux, et même deux seulement constituent des devoirs véritables, puisque la limitation du régime de solidarité entre les partenaires ne relève guère d'un droit nouveau, mais déresponsabilise les partenaires.

En particulier, concernant les partenaires d'un PACS, les députés UDF désapprouvent les dispositions autorisant le remplacement d'un partenaire pacsé participant effectivement à l'activité de l'entreprise. D'une part, l'impact financier de cette mesure n'a pas été clairement évalué. D'autre part, elle risque de créer des complications nouvelles pour les entreprises. S'il est normal que l'entreprise accompagne le salarié dans les grandes étapes de sa vie familiale, il nous paraît en revanche risqué et excessif de faire entrer le droit privé dans le monde de l'entreprise. Les entreprises n'ont pas à supporter, dans leur sphère propre, les conséquences du droit civil et privé.

Par ailleurs, parmi les dispositions touchant aux droits sociaux des partenaires d'un PACS, quelques-unes suscitent des interrogations. Nous approuvons l'extension du droit à la pension de réversion pour les partenaires d'un PACS, et l'inscription du PACS sur l'acte de naissance. En revanche, nous désapprouvons l'extension des prestations en espèces de l'assurance maladie et maternité. Il nous semble que cette mesure introduit ici une présomption de filiation. Quant à la fiscalité successorale, nous constatons que, bien qu'il persiste un écart, le rapport préconise un rapprochement avec les dispositions en vigueur pour les couples mariés.

Sur la question de l'adoption par un célibataire, il serait souhaitable de mettre fin à une hypocrisie manifeste. Ne méconnaissons pas le fait que cette situation concerne essentiellement des personnes qui, si elles adoptent en célibataires, ne sont pas réellement des célibataires, mais se sont remariées avec des personnes divorcées ou veuves dont elles souhaitent adopter l'(les) enfant(s). Dès lors, il est évident que l'adoption par un célibataire n'est pas réellement une adoption par une personne seule. Par ailleurs, s'il est vrai que l'adoption par un célibataire offre une vraie solution aux assistantes familiales souhaitant adopter, il est possible d'imaginer dans ce cas particulier des solutions ad hoc. Nous souhaitons donc que soit révisée la possibilité de l'adoption par un célibataire. La législation en vigueur en Espagne peut nous indiquer une piste de réflexion : ce pays a en effet, avec bon sens, élargi la notion de famille aux oncles, aux tantes et aux cousins germains. Ainsi, on pourrait permettre l'adoption par un membre, marié, de la famille élargie : grands-parents, oncles et tantes mariés, cousins germains mariés...

La question de la délégation de l'autorité parentale à un tiers nécessite d'être étudiée avec soin, et limitée à des cas très précis. Sur le principe, l'idée de déléguer la responsabilité parentale à une personne qui s'occupe habituellement de l'enfant est intéressante dans la mesure où elle peut apporter à l'enfant une situation familiale et affective plus stable et qu'elle facilite la vie quotidienne des familles recomposées. Cette hypothèse doit s'appliquer uniquement à une personne, vivant avec une personne de l'autre sexe, qui se verrait confier une délégation de l'autorité parentale pour s'occuper de l'enfant de son conjoint, ou bien aux grands-parents. Une limitation de cette mesure aux couples hétérosexuels éviterait une future hypocrisie regrettable, susceptible de perturber encore un peu plus l'équilibre familial.

Par ailleurs, concernant le droit aux origines, nous refusons, en cas de décès du père, la proposition faite par la Mission d'autoriser la mère à bénéficier d'une implantation de l'embryon entre le sixième et le douzième mois qui suivent le décès. Cette proposition, qui ouvre la voie à des « enfants sans père », nous paraît inopportune. Sur ce point, les dispositions de la loi bioéthique nous paraissent plus sages. Pour l'UDF, il faut sur ce sujet s'en tenir à la loi actuelle. Nous regrettons également que les propositions concernant l'accouchement sous X et le droit de l'enfant à connaître ses origines n'aient pas été reprises dans le rapport, et que les options qui ont été évoquées lors des réunions de la Mission d'information ne figurent pas parmi les propositions du rapport.

Le rapport va cependant dans le bon sens quand il s'agit des propositions permettant de lutter contre les mariages forcés, d'améliorer la mise en œuvre de la résidence alternée, de renforcer la médiation familiale, de mieux assurer le respect des obligations des parents (en particulier, les sanctions prévues contre le parent qui n'exerce pas son droit de visite et d'hébergement). Concernant la garde alternée, nous approuvons le fait qu'il n'y ait pas de remise en cause de la capacité du juge à décider dans les 10 % des cas qui ne sont pas consensuels. Nous nous félicitons du fait que l'enfant puisse être auditionné sur les conditions dans lesquelles il vit sa garde alternée. Dans ce cas, nous préconisons, plutôt que l'âge de discernement (fixé à treize ans), l'âge dit de raison, de sept ans.

Enfin, concernant les difficultés des couples, pouvant conduire aux séparations et aux divorces, il est indispensable de faciliter la médiation. Nous demandons qu'il soit donné à la justice de vrais moyens d'information sur le couple et de vrais moyens de le préserver : elle doit avoir davantage de moyens de rétablir ces situations passagèrement difficiles.

Pour l'UDF, il est important que le travail et les propositions de la Mission parlementaire respectent le principe de la construction d'une parentalité fondée sur un homme et une femme, sans condamner en quoi que ce soit les situations de fait, qui sont liées à des événements personnels - veuvages, séparations... C'est le rôle de cette mission, et des législateurs, de renforcer et valoriser ce qui fait le fondement de la famille : un homme, une femme, un ou des enfants. Face à toutes les situations de fait, un certain nombre de réponses juridiques existent pour les familles recomposées. Nous prenons acte du fait que la Mission parlementaire veut aller plus loin, en proposant une délégation de la responsabilité parentale. Mais nous ne voulons pas que cette délégation soit le premier pas vers un bouleversement du droit, ainsi que le garde des Sceaux s'y engageait lors du débat sur le PACS, en septembre 1998 : « Le PACS n'est ni un mariage ni même un pas vers la reconnaissance du mariage homosexuel », et en novembre 1998 : « Nous souhaitons que le pacte ne puisse être comparé avec le mariage dont il n'est ni un décalque ni un ersatz. Il en diffère fondamentalement ».

Pour nous, toute construction d'un nouveau projet familial doit être fondée par un homme et une femme.

En dépit des réserves exprimées sur la partie traitant de la famille, les députés UDF, ayant adopté la totalité des mesures proposées dans un premier temps sur la protection de l'enfance, approuvent le rapport de la Mission d'information sur les droits des enfants et la famille.

CONTRIBUTION DE MME MARTINE AURILLAC (GROUPE UMP)

Je me félicite d'avoir pu participer à cette mission qui s'est d'ailleurs déroulée dans un climat de confiance et respect mutuel.

J'approuve entièrement l'esprit dans lequel nous avons choisi de travailler : l'intérêt de l'enfant avant tout, qui a guidé notamment toutes les propositions de la 1ere partie sur la protection de l'enfance. L'intérêt de l'enfant suppose aussi que c'est le droit de l'enfant et non pas le droit à l'enfant qui inspire en toute logique et en cohérence, la 2ème partie. Il en découle aussi notre conception de la famille : un père, une mère, un enfant, et du mariage, qui ne saurait être dissocié de l'adoption.

Je tiens aussi à souligner l'importance et la qualité du travail de la rapporteure qui nous a rassemblés très largement autour de 100 propositions très positives sur des thèmes qui a priori n'étaient pas forcément consensuels.

Au-delà de ces quelques remarques préliminaires et après avoir pris connaissance du rapport définitif, je confirme que j'en approuve très largement les propositions. Quelques réserves personnelles cependant qui n'entachent nullement cette approbation.

1) J'aurai sans doute souhaité une définition plus précise du mariage, tout en comprenant les raisons qui n'en rendent pas l'opportunité évidente.

2) Une réserve aussi sur la pension de réversion aux personnes pacsées depuis 5 ans ; de plus, cette mesure ne doit pas comporter de conséquences financières trop lourdes.

3) S'agissant de l'accouchement dans le secret, le chemin est étroit entre le droit de la mère et le droit de l'enfant. Notre proposition est cependant prudente.

4) Enfin, s'agissant du transfert d'embryons post mortem : c'est une question très sensible, qui devrait dépasser les clivages politiques. La loi actuelle interdit le transfert d'embryon après le décès prématuré du père. Légiférer en la matière est certes difficile, mais je considère que si le projet de transfert était manifestement en voie d'exécution au moment du décès, la mère doit pouvoir le mener à terme. Il s'agit en effet de l'aboutissement d'un long parcours, souvent semé d'obstacles. Cette proposition, qui permettrait à l'enfant de grandir dans l'amour de son père, me paraît recevable. La commission des lois ne l'avait pas acceptée, mais le Comité national d'éthique s'y est déclaré favorable, par trois fois, ainsi que l'Académie de médecine et le Conseil d'État. Pour encadrer cette disposition, on pourrait appliquer la procédure un peu lourde utilisée pour les mariages posthumes. Cependant, cette procédure n'est soumise à aucun délai. Je proposerai donc une fourchette comprise entre six mois et un an : six mois au moins pour éviter une décision trop émotionnelle et un an au plus, ce qui semble raisonnable, compte tenu que le consentement du père avant son décès est acquis. Il s'agit à l'évidence de cas rarissimes - probablement moins d'un par an. Cette grossesse posthume respecte la liberté de choix de la mère, seule juge de sa volonté de maternité, dans laquelle la société n'a pas à s'immiscer. Comment lui dénier ce droit alors que son propre embryon peut être ou détruit ou, paradoxalement, accueilli par un autre couple ? Elle permet également d'éviter la sélection par l'argent, les parents pouvant décider, avant l'accident, de mener leur projet à l'étranger, dans un pays dont la législation permet ce procédé. On m'objectera l'impérieuse nécessité du travail de deuil, mais le deuil peut être facilité si la femme, aidée par un accompagnement personnalisé, met au monde un enfant élevé dans l'amour de son père. On m'opposera aussi qu'un enfant doit être élevé par ses deux parents, mais il court toujours le risque d'être orphelin. Un enfant posthume voulu par son père, que sa mère a aimé au point d'assumer seule son éducation, connaît à bien des égards de meilleures conditions de vie qu'un enfant né de père inconnu, ou dont la mère a été abandonnée, ou encore qui est victime d'un divorce conflictuel. En outre, rien n'empêche une mère célibataire de concevoir ou d'adopter seule un enfant. Autant de situations bien réelles que la société la plus totalitaire ne saurait interdire... Pour l'ensemble de ces motifs, je souhaite que l'Assemblée revienne sur cette interdiction.

CONTRIBUTION DE MME CHRISTINE BOUTIN (GROUPE UMP)

La famille est le lieu de l'apprentissage à la vie, à la justice, à l'amour, la véritable source de prospérité de la société, le lieu du renouvellement des générations, de leur formation, de la création du lien social, de l'investissement dans le capital humain, le fondement de la cohésion sociale. Aujourd'hui nous savons que la famille est une « affaire publique », que la croissance économique est corrélée à la croissance démographique, que le lien social est proportionnel à la solidarité des familles. Il est grand temps de favoriser explicitement la famille pour que toute la société en bénéficie. Et cela doit bien être l'objectif de tout notre droit de la famille et de ses évolutions éventuelles.

« La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État », stipule l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme. Toutes les propositions de la mission doivent donc être passées à ce crible et avoir une seule finalité : améliorer la protection due à la famille par l'État, garantir sa stabilité et la promouvoir.

La question de la réforme de notre droit de la famille ne peut être posée sous l'angle technique uniquement. Elle nous amène à réfléchir très sérieusement et à long terme sur les perspectives et les fondements sur lesquels nous voulons inscrire l'évolution de la société toute entière. L'altérité homme-femme est-elle un principe fondateur de notre société ? C'est la question essentielle, à laquelle s'ajoute celle du principe de la primauté des droits de l'enfant sur le droit à l'enfant, deux principes directeurs qui doivent être réaffirmés pour déterminer nos choix pour une éventuelle modification du droit de la famille.

1. Deux principes directeurs préalables à toute réflexion sur le droit de la famille.

1.1. Le principe de l'altérité homme-femme.

Depuis toujours, quels que soient le régime politique en vigueur ou le type de civilisation, l'organisation de la société a été fondée sur la différence des sexes et sur l'altérité homme-femme.

L'altérité des sexes est une réalité biologique, visible, naturelle, évidente, que toute personne peut constater en simple observateur, sans aucune nécessité de compétence scientifique. Toute personne se construit depuis sa conception à partir de gamètes masculin et féminin ; et toutes les prouesses scientifiques ne pourront faire fi de cette réalité ; le clonage - même lorsqu'il n'utilise pas de spermatozoïde pour féconder l'ovule - doit bien utiliser le noyau d'une cellule issue d'un être humain conçu à un moment donné à partir de gamètes masculin et féminin. Cette altérité permet ainsi la diversité de la société enrichie par les différences de ses membres. La rencontre de l'autre sexe, tout à la fois différent et égal par nature, oblige la société à sortir de sa tentation narcissique et à créer du lien entre ses membres.

Un courant de pensée remet en cause ce fondement : selon les partisans de la théorie du « genre », ou du « gender », il faudrait faire évoluer ce fondement biologique. Depuis les années 50, cette idéologie influente à l'ONU et au Parlement européen remet en question la différence sexuelle comme fait objectif et universel sur lequel repose l'organisation sociale et revendique une organisation fondée sur les tendances sexuelles avec un droit de chacun à déterminer et construire sa propre sexualité. Elle nie l'harmonie qui a toujours existé entre le biologique et le culturel. L'idéologie du genre dénonce les normes « hétérosexistes » de la société pour reconnaître toutes les autres formes de couples et de parenté, elle affirme également qu'il y a différentes sexualités toutes aussi égales les unes aux autres : la différence sexuelle homme-femme devrait être remplacée par la différence des sexualités. Le couple et la famille auraient donc diverses configurations autres que celles fondées sur la relation formée par un homme et une femme. Cette idéologie légitime aussi bien le couple hétérosexuel, homosexuel, transsexuel et toutes les unions qui se constitueraient à partir des autres tendances sexuelles ; elle revendique une société fondée sur l'orientation sexuelle et non sur l'identité sexuelle, sur un comportement et non sur la personne.

Cette idéologie n'est pas sans conséquence sur l'organisation de la société. Avec la dissociation du biologique et du culturel, toute la construction de notre droit, qui s'est élaboré selon des principes objectifs et universels, basculerait progressivement du côté de la subjectivité et des désirs individuels, et justifierait un nouvel asservissement. En effet, la négation de l'harmonie entre le biologique et le culturel légitimerait la création d'un être humain en dehors du corps de la femme. Le processus est d'ailleurs enclenché : le récent ouvrage du Professeur Henri Atlan L'utérus artificiel nous confirme que cela serait techniquement possible dans quelques années... D'ailleurs, aujourd'hui, la logique économique fait pression sur le regard porté sur une jeune femme enceinte et sur le déroulement de sa carrière, sur le congé de maternité... Si nous confirmons cette tendance, nous confortons la création de l'homme en dehors du biologique et en fonction d'intérêts économiques, financiers, boursiers et scientifiques. La dignité de l'homme ne serait plus intrinsèque à l'homme, l'homme deviendrait objet qui répond à des besoins exprimés par d'autres hommes. C'est une nouvelle forme d'esclavage. Le problème ainsi posé montre qu'on est très loin d'une querelle entre hétérosexuels et homosexuels, mais que l'on se situe bien davantage face à un choix fondamental de société. Pour ma part, sans état d'âme, je me situe du côté de la dignité absolue de l'homme, sans aucune relativité. Je refuse tout asservissement de l'Homme, quel qu'il soit.

Reconnaître l'altérité homme-femme comme valeur fondatrice de l'humanité et de notre organisation sociale, c'est accepter la nature même de l'humanité et de toute personne. C'est augmenter la capacité d'une société à aider les individus à aller vers celui qui est différent et donc à accepter de composer avec la différence. Tout être humain est sexué et la différence des sexes, parfois difficile à accepter comme toute différence, est intrinsèque à l'humanité. C'est une condition de la cohésion sociale.

Constater que la relation homme-femme est le fondement de la société et qu'elle a une valeur d'universalité, ne constitue en rien une discrimination à l'égard de quiconque. C'est réaffirmer l'unité entre le biologique et le culturel. Chacun vit sa sexualité comme il le veut et comme il le peut. Cela relève de la liberté individuelle protégée par notre droit. Un comportement sexuel n'a pas à être consacré par la loi, ni érigé comme modèle structurant. En revanche, la loi doit organiser la société et donner sa place aux structures intermédiaires, dans la perspective de permettre à chaque personne de s'épanouir et de construire son identité, d'assurer la pérennité de la société toute entière et de transmettre les valeurs qui assurent sa cohésion.

Aujourd'hui, nous avons la possibilité de bouleverser l'organisation de la société en refusant l'altérité homme-femme, ou au contraire de renforcer ce fondement. Pour ma part, je choisis de confirmer le fondement de l'altérité homme-femme, qui répond à mon sens au mieux à la nécessité de garantir le respect de la dignité de tout homme et de favoriser la stabilité de la famille. Nous devons en tirer toutes les conséquences sur le droit de la famille, la filiation, l'adoption, etc.

Confirmons le principe de l'altérité homme-femme, garant de l'harmonie entre le biologique et le culturel, fondement de notre société : faisons ainsi le choix de la liberté, du progrès et de la dignité.

1.2. Primauté des droits de l'enfant sur le droit à l'enfant.

Le désir d'enfant de tout homme et de toute femme est naturel, légitime et respectable, et la société doit pouvoir aider chaque personne à avoir autant d'enfants qu'elle le souhaite. Ce désir ne justifie pas pour autant la revendication d'un droit à l'enfant, qui aurait pour conséquence immédiate de « chosifier » l'enfant et porterait ainsi atteinte à la dignité de l'enfant. Tout homme, quel que soit son âge, jouit de la dignité propre à son statut personnel, qui implique qu'il doit toujours être traité comme une fin en soi et jamais comme une chose ou un moyen.

Le désir d'enfant par exemple ne doit pas justifier qu'une personne puisse revendiquer un enfant à tout prix pour satisfaire son propre désir en dehors des droits de l'enfant.

Conformément à la Convention de New York du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant, l'enfant dispose notamment d'un droit fondamental à la vie, d'un droit d'être élevé par ses deux parents et de connaître ses parents.

Ainsi est-il fondamental de reconnaître les rôles respectifs de la mère et du père dans l'éducation des enfants afin que l'enfant construise sa propre identité et sa propre personnalité. Certes, nul n'est à l'abri d'un accident, d'un décès, d'un abandon. Mais même décédé, le père ou la mère a existé, il ou elle est connu et les propos rapportés à son sujet permettent à l'enfant de se construire en référence à son père et à sa mère ; le parent décédé peut jouer un rôle symbolique dans l'éducation de son enfant. La figure du père ou de la mère demeure. Cela nécessitera bien sûr de combler autrement cette absence. Néanmoins, ces accidents doivent être considérés comme tels et ne peuvent être érigés en norme. L'enfant a besoin de son père et de sa mère pour intégrer sa propre identité sexuelle. En effet, d'après certains psychanalystes un enfant peut avoir besoin de vingt ans pour intégrer son identité sexuelle, et ne devient capable d'altérité que lorsqu'il a intériorisé et fait sien la différence des sexes.

La société, par le biais du législateur, doit donc tout mettre en œuvre pour permettre à l'enfant non seulement de connaître ses deux parents mais aussi d'être élevé par son père et sa mère. La primauté des droits de l'enfant sur le droit à l'enfant signifie que la procréation est un moyen et non une fin que l'on pourrait atteindre quel qu'en soit le prix.

2. L'application de ces deux principes.

Ces deux principes d'altérité et des droits de l'enfant doivent guider nos réflexions sur le renforcement du droit de la famille. Ils nous permettent d'éviter de fragiliser la famille sous couvert d'aménagements techniques. Pour inscrire la conjugalité et la parentalité dans notre droit, je propose donc plusieurs orientations pour assurer l'application de ces deux principes :

- Inscrire dans le Code Civil une définition du mariage conforme à sa réalité biologique : « Le mariage est l'union librement consentie d'un homme et d'une femme, reposant sur leur engagement public et solennel pris devant la société, par lequel les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie et promettent ensemble d'entretenir et d'élever leurs enfants. La famille fondée sur le mariage est placée sous la protection particulière de la loi ».

- Promouvoir le mariage d'un homme et d'une femme, comme gage de stabilité et de fécondité pour la famille et de sécurité pour les enfants.

- Aucune réforme importante de l'institution du mariage n'est aujourd'hui nécessaire. L'égalité est aujourd'hui complète à tous points de vue entre les époux. Ceci correspond assurément aux attentes de l'époque contemporaine. On pourrait toutefois aligner les règles de capacité nuptiale féminine (15 ans) sur la capacité masculine (18 ans).

- La promotion de l'institution du mariage dépend aujourd'hui surtout de l'arrêt de la remise en cause continue de son caractère spécifique et du droit fiscal plutôt que d'aménagements du droit de la famille (familialisation plus systématique de la fiscalité, notamment de la CSG, par exemple).

- Généraliser et développer la préparation au mariage civil dans le cadre des mairies.

- Limiter les « aménagements du Pacs ». Sous prétexte d'aménagements du Pacs, évitons d'affaiblir le mariage et surtout de préparer la société à l'éventualité du « mariage homosexuel ». Etendre le statut des époux à une forme de couple dont la finalité n'est que d'ordre privé nuit à la cohérence du droit de la famille et de sa dimension sociale. Le dispositif législatif prévu pour le Pacs correspondait tant à un « sous-mariage » que les aménagements revendiqués n'ont rien de surprenant ; ils étaient prévisibles. Néanmoins, plus le Pacs ressemblera au mariage, plus il dévalorisera le mariage ; plus l'altérité homme-femme sera mise à mal, et moins la stabilité de la famille sera protégée.

- Il ne semble pas nécessaire de donner un statut légal au concubinage à côté du mariage et du Pacs. Cela reviendrait inévitablement à encourager encore une union n'offrant par hypothèse aucune garantie de stabilité puisque susceptible de se rompre à tout moment et de façon totalement libre. Or, s'il y a des enfants, ceux-ci ont besoin de stabilité. En outre, en l'absence même d'enfants, la libre rupture peut être dramatiquement injuste pour le plus faible des deux concubins. Enfin, les concubins eux-mêmes, par le choix qu'ils font d'une union libre, ne souhaitent pas bénéficier d'un dispositif juridique plus encadré. Certains se verraient sans doute bien accordés quelques droits des époux (en particulier la taxation allégée des mutations à titre gratuit, voire l'imposition commune... lorsqu'elle est avantageuse), mais sans pour autant prendre de véritable engagement entre eux : bref, des avantages, mais sans les contraintes qui les justifient. A contrario faudrait-il réfléchir sur les engagements pris de fait par les concubins et les conséquences qu'il serait logique d'assumer, tant vis à vis des enfants nés de cette union que du conjoint le plus faible.

- Confirmer le droit d'un enfant à avoir un père et une mère et à connaître son père et sa mère.

- Prendre les moyens de prévenir le divorce par le biais d'une médiation familiale qui peut intervenir suffisamment tôt, et dont le rôle ne serait pas uniquement d'accompagner la séparation et le divorce, mais surtout de le prévenir car, ainsi que le montre de nombreuses études, il n'existe pas de bon divorce.

- Aider les femmes enceintes en difficulté à garder leur enfant et favoriser leur information sur les droits et aides dont elles peuvent bénéficier pendant et après leur grossesse.

- Limiter le recours à la garde alternée des enfants aux parents séparés dont les domiciles sont très proches et qui permettent aux enfants de garder une stabilité dans leur rythme de vie. Néanmoins, en cas de garde alternée, il serait juste de partager les allocations familiales au prorata temporis.

- Maintenir le droit existant en terme d'exercice de l'autorité parentale, des possibilités d'adoption et développer le rôle des grands-parents. En cas de légalisation de l'autorisation donnée par un juge à un tiers d'assumer certains actes de la vie quotidienne des enfants, veiller à ce que cela n'éloigne pas l'enfant du lien avec son père et mère et ne conduise pas à établir un statut du beau-parent, qui peut compliquer les repères de l'enfant (père, mère, beau-parent, parent biologique, parent légal...). Prévoir que le juge devra revoir cette autorisation tous les trois ans.

- Interdire l'adoption par des personnes seules ou des personnes de même sexe.

- Favoriser l'accès à la connaissance de ses origines, ce qui suppose un abandon de l'accouchement sous X et du principe de l'anonymat dans le don de gamètes ou d'embryons.

- Maintenir la condition d'accès aux PMA aux couples composés d'un homme et d'une femme, pour garantir le droit de l'enfant d'avoir une mère et un père.

- Maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui.

Conclusion :

Arrivés au terme de notre mission, je tiens à remercier le rapporteur et le président du sérieux avec lequel ils ont mené nos travaux et organisé les auditions, qui nous ont permis de ne pas tomber dans les travers de la mode, sans réflexion sérieuse.

Nos travaux m'ont permis d'approfondir ma propre réflexion et de m'apercevoir encore davantage combien la famille est au cœur de tous les enjeux sur l'évolution de la société. L'enjeu de la dissociation entre le culturel et le biologique dépasse la prétendue opposition entre droits des personnes hétérosexuelles et droits des personnes homosexuelles, pour nous placer tous dans un combat commun par rapport à la dignité de l'homme, qui peut être selon nos choix une valeur relative ou une valeur absolue.

La rédaction finale du rapport de mission affirme avec force la primauté des droits de l'enfant sur le droit à l'enfant, ce dont je me réjouis, et contrairement à certaines craintes, il ne participe pas à l'institutionnalisation de la rupture entre le biologique et le culturel, même si cette posture n'est pas aussi forte que je le souhaiterais.

C'est la raison pour laquelle je vote ce rapport, après de très fortes hésitations.

Les propositions relatives à la protection de l'enfance ne posent pas de difficultés importantes ; par contre, j'émets de très fortes réserves :

- Quant aux aménagements du Pacs (notamment sur les droits de pension de réversion, et certains droits sociaux liés à la maternité). J'avais en son temps alerté sur l'incohérence de ce texte, OVNI juridique. Des améliorations techniques sont proposées pour le rendre plus cohérent, mais certaines d'entre elles vont beaucoup plus loin que de simples modifications techniques pour rapprocher progressivement le Pacs du mariage. D'aménagement en aménagement, il n'y aura plus de différence entre le mariage et le Pacs, si ce n'est que le mariage sera fondé sur la différence des sexes. Le Pacs n'aura pas le nom du mariage mais en obtiendra progressivement tous les droits et toute la portée symbolique pour les personnes de même sexe. Il sera difficile dans cette logique de refuser à terme le mariage et l'adoption homosexuels. Petit à petit, nous aurons bouleversé les fondements de notre société en dissociant le biologique et le culturel.

- Quant à l'autorisation de délégation de l'autorité parentale à un tiers pour les actes de la vie quotidienne. Si cette autorisation est compréhensible dans le contexte actuel de familles recomposées, il est à craindre d'une part que cela prépare un statut du beau-parent qui pourrait effacer progressivement la place du parent « biologique », et d'autre part que cela brouille les repères de l'enfant par rapport à ses parents.

- Quant à l'absence de renforcement du rôle des grands-parents. J'aurais souhaité qu'il fût plus explicite.

Ces réserves sont justifiées par mon souhait de ne donner aucune prise à la remise en cause de l'altérité et de la complémentarité homme-femme sur laquelle est fondée notre société depuis toujours et par ma volonté d'affirmer à temps et à contre-temps la dignité intangible de l'homme qui suppose le refus de toute dissociation entre le biologique et le culturel.

Il ne faut donner aucune occasion d'affaiblir la famille ou de rendre précaires les liens familiaux, socle de l'unité de notre pays et de notre cohésion sociale.

Dans un contexte de grands bouleversements, d'évolution de notre rapport au temps, au travail et à l'argent, d'évolution technologique sans précédent qui nous oblige à une redéfinition des règles de la vie en société, nous avons besoin d'un point d'ancrage stable et sûr, qui permet de s'adapter : cet ancrage, ces repères, cette force, la famille en est l'initiateur et le support.

La responsabilité du législateur est de créer le cadre légal de cette promotion de la famille fondée sur l'altérité pour assurer la prospérité de la société toute entière pour les années à venir.

CONTRIBUTION DE M. PATRICK DELNATTE (GROUPE UMP)

En plaçant l'intérêt de l'enfant au cœur de toute évolution du droit de la famille, le rapport, approuvé par tous les membres UMP de la mission, apporte des réponses adaptées aux légitimes préoccupations de nos concitoyens pour ce qui tend à l'essentiel de leur vie, la vie familiale.

Il propose, à juste titre, une évolution du système français de la protection de l'enfance pour accentuer l'effort sur la prévention, la prise en charge globale des familles en difficultés et l'accompagnement individualisé.

Cette démarche nouvelle est indispensable pour lutter contre toute forme d'abandon, et maltraitance et donner aux familles les atouts de la confiance dans leur responsabilité parentale.

C'est aussi au nom de l'intérêt de l'enfant que le rapport réaffirme que la structuration de la personnalité de l'enfant et son épanouissement passent par son droit à être éduqué par un père et une mère.

Même si l'évolution de la société amène à constater la diversité des situations de vie familiale et la grande fragilité des liens conjugaux, il n'en demeure pas moins que c'est dans le mariage, institution républicaine, que les fondements de la vie familiale peuvent le mieux s'assumer et apporter aux enfants la meilleure sécurité affective et juridique.

En approuvant les analyses et propositions de la rapporteure, je formulerai néanmoins trois réserves :

- Concernant le Pacs inscrit dans notre droit comme un contrat de vie commune entre des personnes de sexe différent ou de même sexe, s'il peut être nécessaire d'apporter des modifications au droit existant pour remédier aux incohérences juridiques et assurer une meilleure protection des personnes, comme le propose le rapport, il convient de ne pas faire du Pacs, une sorte de mariage « bis », au risque de brouiller les repères des fondements de la vie familiale. Ainsi, je suis très réservé sur l'attribution du droit à pension de réversion aux partenaires pacsés. De même pour l'alignement de l'abattement successoral pour les pacsés sur celui du conjoint survivant.

- Sur le droit à la connaissance de ses origines, le rapport considère que si l'évolution vers la suppression de l'anonymat dans l'accouchement sous X est une conséquence logique à terme de la loi de 2002, il est encore trop tôt pour porter un jugement sur l'application de cette loi, notamment sur une diminution significative de l'accouchement anonyme au bénéfice du seul maintien de l'accouchement secret. Au nom de cette même évolution, je ne pense pas, comme le préconise le rapport, qu'il soit souhaitable d'ouvrir le don de gamètes à la levée de l'anonymat. Outre que cette proposition est contraire à la loi bioéthique attachée au système français du don gratuit et anonyme, je pense que le vécu d'une grossesse tant pour la mère que pour l'enfant est une histoire bien différente du don de gamètes, même au regard de la préoccupation légitime de l'appropriation du patrimoine génétique.

- Enfin, sur la proposition de la rapporteure sur la « délégation de responsabilité parentale » à un tiers pour les actes de la vie courante, j'estime qu'elle doit être complétée par une possibilité de révision à tout moment et nécessairement au bout d'une durée limitée, par exemple 2 ans, renouvelable après l'examen de la situation.

Les travaux de la mission ont permis une véritable écoute de toutes les problématiques posées par la société sur la famille et l'enfant. Les analyses et réflexions exprimées dans la diversité des opinions des députés de l'Assemblée Nationale apportent à la société française les éléments objectifs à un débat approfondi, respectueux des personnes.

Une fois de plus, il est démontré que les Français sont très attachés à la vie familiale et ils expriment fortement leur désir d'enfant. Mais dans l'intérêt de l'enfant et pour le bien commun de la société, ce désir ne doit pas dériver vers un droit à l'enfant, l'enfant à tout prix, avec tous les risques d'un bouleversement aventureux des fondements de l'épanouissement de la personne.

CONTRIBUTION DE M. RENÉ GALY-DEJEAN (GROUPE UMP)

Comme je l'ai précisé dans mes explications de vote favorable à l'adoption du rapport, je suis conduit à déposer les observations ci-après.

1°) Mon approbation du rapport est fondée sur le fait que celui-ci conforte, de manière remarquable, les droits de l'enfant et, pour ce qui concerne la famille, reste en parfaite conformité avec les convictions que j'ai publiquement affirmées en signant le manifeste de l'entente parlementaire pour la défense du droit fondamental de l'enfant d'être accueilli et de s'épanouir dans une famille composée d'un père et d'une mère.

2°) La qualité et l'esprit qui ont marqué les travaux de la Mission m'ont conduit à faire évoluer les convictions qui avaient généré mon opposition résolue au PACS lors du vote de cette disposition législative.

Le PACS étant devenu la loi de la République, les travaux de la Mission m'ont convaincu qu'il y avait lieu de rendre possible un certain nombre d'améliorations du PACS. J'ai donc adhéré à une telle démarche pour la plupart des dispositions envisagées par la Mission sauf sur un certain nombre d'entre elles qui font l'objet des réserves suivantes.

3°) Ces réserves portent sur les propositions du rapport ci-après :

a) « Étendre les prestations en espèce de l'assurance maladie et maternité au partenaire ».

b) Aligner la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant.

c) D'une manière générale, je suis opposé à l'introduction dans l'entreprise privée d'un droit social qui trouverait sa source dans des choix personnels et particuliers des agents de l'entreprise.

d) À cet égard, je fais les réserves les plus expresses sur la proposition « étendre les prestations en espèce de l'assurance maladie et maternité au partenaire ».

CONTRIBUTION DE MME NADINE MORANO (GROUPE UMP)

Je remercie très sincèrement Jean-Louis Debré, Président de l'Assemblée Nationale, avec qui je m'étais entretenue de l'évolution de notre société et plus particulièrement de la famille. Il a permis la création de cette mission d'information parlementaire. Je remercie aussi Valérie Pécresse et Patrick Bloche pour la qualité de leur travail et pour leur écoute.

Je vote ce rapport, parce qu'il apporte des réponses novatrices en matière de protection de l'enfance, de mariages forcés, mais sans enthousiasme car il ne reflète pas la réalité de la vie quotidienne des différentes formes de familles dans notre pays. Il n'apporte pas les mesures simples à mettre enœuvre pour une meilleure égalité des droits.

L'intérêt de l'Enfant dans la famille a été au cœur de mes réflexions. Mais je dois préciser que je pense à l'intérêt de tous les enfants : qu'ils vivent dans une famille traditionnelle, une famille recomposée, une famille monoparentale, une famille adoptive, une famille homoparentale.

Voici mes propositions :

Élargissement de l'adoption simple :

Je suis favorable aux propositions de Mmes Weiss-Gout et Gross concernant la modification de l'article 365 du code civil (cf. page 257 du Rapport). Je pense utile et juste de donner aux concubins la possibilité de partager l'autorité parentale, quand un membre du couple adopte de manière simple l'enfant de son compagnon. Actuellement, cette possibilité est réservée aux couples mariés. Elle doit être ouverte aux concubins dès lors que le couple élève conjointement l'enfant depuis plus de 5 ans et sous réserve qu'il n'y ait qu'un seul parent légal. Au moment de statuer sur l'adoption, le juge pourrait alors fixer les modalités de partage de l'exercice de l'autorité parentale entre le parent légal et son concubin.

Modification du congé de paternité :

Dans cet esprit, je suis favorable à une modification des dispositions législatives relatives au congé de paternité. Celui-ci doit pouvoir s'étendre au parent co-accompagnant quel que soit son sexe. Il s'agit de modifier l'article L. 122-25-4 du code du travail en remplaçant les termes « congé de paternité » par « congé de parentalité ».

Modification de la PMA :

Réservée aux couples souffrant d'infertilité ou susceptibles de transmettre une maladie grave, la PMA s'adresse en France aux couples hétérosexuels mariés ou en couple depuis 2 ans. Pour en bénéficier, les couples de lesbiennes sont donc contraints de se rendre dans les pays où la pratique est autorisée (comme la Belgique). Dans la mesure où la loi ne leur interdit pas d'accoucher et d'élever leur enfant en France, rien ne justifie qu'elles ne puissent pas recourir à la PMA en France.

L'accès à la PMA ne devrait se fonder que sur la solidité et la crédibilité du projet parental et donc être accessible aux couples vivant ensemble depuis 2 ans.

Elle ne serait en revanche pas, dans ce cas, remboursée par la sécurité sociale.

En conséquence, il conviendrait de modifier l'article L. 2141-2 du Code de la Santé Publique en remplaçant les termes « l'homme et la femme » par « les deux membres du couple ».

La question de l'accès aux origines :

La mission propose à terme la mutation de l'accouchement anonyme vers l'accouchement dans la discrétion.

Actuellement, la femme qui accouche de façon anonyme peut mettre sous enveloppe cachetée toutes les informations qu'elle désire transmettre à l'enfant au cas où celui-ci, un jour, désirerait connaître son identité biologique.

Cette enveloppe est ensuite transmise au conseil général. Il me paraît important d'y ajouter une seconde enveloppe qui contiendrait des informations médicales (antécédents pathologiques familiaux sous forme de questionnaire, bilan sanguin) qui pourraient s'avérer déterminantes pour l'enfant. Ces informations seraient transmises par les autorités administratives au médecin de l'enfant, quand celui-ci en ferait la demande.

La mission a préconisé le développement de la médiation :

En France, la formation et les moyens humains consacrés à la médiation sont très insuffisants. Le Garde des Sceaux doit y remédier par une volonté politique et budgétaire forte car la médiation est un outil indispensable à la prévention et à la gestion des conflits familiaux.

Dans cet ordre d'idée, rédactrice d'une proposition de loi visant à protéger les enfants dans les cas de divorces conflictuels, je souhaite renforcer les dispositifs de soutien et d'accompagnement à destination des parents en donnant la possibilité pour le juge de leur proposer de suivre un stage de guidance parentale.

Il reviendrait au juge d'ordonner ce stage lors de la demande de séparation ou à n'importe quel moment de la procédure de séparation.

La préparation au mariage civil :

Il me semble important qu'un couple qui décide de se marier puisse être reçu au moment du dépôt des bans, par un officier d'état civil en mairie pour une présentation des droits et des devoirs des époux définis par le code civil et très souvent ignorés.

CONTRIBUTION DE M. JEAN-MARC NESME (GROUPE UMP)

Exprimant ma satisfaction que le rapport de la Mission exclue le mariage et l'adoption d'enfants par des partenaires de même sexe en vertu de l'intérêt supérieur de l'enfant, je tiens à émettre toutefois des réserves sur les propositions visant l'extension des droits attachés au P.A.C.S.

Une clarification devra nécessairement être apportée, le cas échéant, si ces propositions devaient faire l'objet d'un projet de texte législatif afin d'éviter toutes interprétations fondées sur des ambiguïtés et destinées à contourner d'une part la loi et son esprit et d'autre part les textes relatifs aux droits de l'enfant prenant en compte son intérêt supérieur.

CONTRIBUTION DE M. YVES NICOLIN (GROUPE UMP)

Dans le domaine de l'adoption, très souvent est mis en avant par les candidats le droit à l'adoption.

Il est important de rappeler qu'en ce domaine la priorité se doit d'être donnée aux droits des enfants, notamment des enfants abondonnés.

Cela étant dit, il est important de faire la distinction entre un enfant abandonné à qui l'on doit une famille la plus stable possible et lui permettant, grâce à des repères bien établis, de s'épanouir et de se construire, et un enfant issu d'une précédente union qui pourrait avoir intérêt à se voir reconnu par le nouveau partenaire du parent.

Autant j'ai l'intime conviction que l'adoption par un couple homosexuel d'un enfant abandonné ferait prendre un risque grave à l'épanouissement de l'enfant, autant la réflexion doit pouvoir se poursuivre sur la reconnaissance par un membre du couple homosexuel de l'enfant biologique de l'autre membre.

Mais l'adoption d'enfants étrangers dépend avant tout de la législation des pays d'origine.

En effet, 80 % des enfants adoptés à l'étranger viennent de 5 ou 6 pays, dont la Chine, la Russie, Haïti, Madagascar, pays qui ne sont pas ouverts légalement aux candidats homosexuels.

Aussi, l'ouverture de notre législation risquerait premièrement de ne rien changer pour les candidats homosexuels, reconnus par la France, et secondement d'entraîner une fermeture de ces pays aux candidats à l'adoption français privant ainsi de famille près de 4.000 enfants adoptés chaque année à l'étranger.

Ainsi sous l'angle de l'intérêt de l'enfant nous assisterions à une régression fortement préjudiciable.

CONTRIBUTION DE M. BERNARD PERRUT (GROUPE UMP)

La société évolue, et les formes de la famille se diversifient, notamment en raison de la progression du divorce, de la multiplication des unions libres, de l'apparition de nouvelles formes de recomposition familiale. Pour autant, le rôle du législateur est de rappeler le sens de la cellule familiale et les valeurs qui sont attachées à la famille. Le législateur n'a pas pour mission de vouloir adapter le droit aux mœurs, mais au contraire de rappeler la norme, la force du droit permettant de donner des repères, et de poser des principes. C'est ce que fait justement ce rapport en affirmant que le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille, ou encore que l'altérité homme - femme doit continuer à fonder le mariage ou enfin que l'enfant est au cœur du mariage. Si je suis pour ma part opposé à une évolution vers la reconnaissance du mariage homosexuel et de l'homoparentalité, je suis aussi attaché au respect des libertés individuelles et juge utile un certain nombre d'évolutions liées au PACS pour que ce contrat soit plus cohérent, même si l'on peut parfois s'interroger sur certaines adaptations des droits sociaux ou liés à la fiscalité.

J'apporte mon soutien à ce rapport en raison de son affirmation très forte des droits de l'enfant. J'accorde beaucoup d'importance au renforcement de la prévention et de la détection de l'enfance en danger, à la prise en charge des enfants et de leur famille, à la responsabilisation des parents, notamment avec le renforcement de la médiation familiale, sujet sur lequel j'ai eu l'occasion de m'exprimer à plusieurs reprises à l'Assemblée nationale. Ce rapport rappelle également qu'un enfant a besoin d'un père et d'une mère, et cela est essentiel. Je souhaite qu'une délégation parlementaire aux droits de l'enfant soit mise en place à l'Assemblée nationale, comme le rapport le propose, et selon le souhait que j'ai moi-même exprimé.

CONTRIBUTION DE MME MICHÈLE TABAROT (GROUPE UMP)

| À travers les 100 mesures contenues dans ce rapport, la Mission d'information souhaite adapter notre législation pour mieux prendre en compte les nouvelles réalités sociales.

| Je me réjouis, pour ma part, que le droit des enfants ait été plus particulièrement mis en lumière.

| L'actualité nous apporte trop souvent les exemples tragiques d'enfants maltraités, laissés à l'abandon, victimes de sévices et de tortures... des drames qui auraient pu parfois être évités si les différents services en charge de la protection de l'enfance étaient mieux structurés et mieux coordonnés.

| Le département doit pouvoir jouer pleinement son rôle de chef de file en matière de protection de l'enfance si nous voulons réellement parvenir à améliorer la prise en charge des mineurs en difficulté et de leur famille.

| Nous avons également insisté sur la nécessité de sécuriser la situation juridique de l'enfant, en reconnaissant, par exemple, le rôle essentiel que peuvent jouer les beaux-parents dans l'éducation des enfants de leur conjoint.

| Cela est souhaitable au regard des mutations profondes qu'a connues le couple durant la dernière décennie.

| En ce domaine, il était essentiel de réaffirmer notre attachement à l'institution du mariage en tant que socle de la famille, mais aussi de se positionner clairement contre les mariages forcés, qui ont lieu, encore aujourd'hui sur notre territoire.

| Cet attachement au modèle traditionnel ne doit pas nous faire oublier que la responsabilité du législateur est également d'accompagner les changements.

| Ainsi, le PACS doit maintenant devenir un véritable contrat cohérent, qui n'omette aucun des aspects de la vie à deux.

| Ce rapport est l'aboutissement d'un important travail d'écoute, d'analyse, mais aussi de réflexion sur l'ensemble des aspects de la famille, dans toute sa diversité.

| Au-delà des propositions, nous avons tenu à réaffirmer certaines valeurs auxquelles nous croyons profondément au premier rang desquelles l'intérêt supérieur de l'enfant qui doit primer sur toute autre considération.

| Je note pour ma part avec satisfaction que la mission a fait preuve de sagesse sur la question de l'adoption en conservant la possibilité d'obtenir un agrément pour les couples mariés et les célibataires.

| Reconnaître l'adoption par des homosexuels aurait sans doute conduit à des situations de blocage au niveau international et nous connaissons trop bien les drames humains qui se nouent chaque fois que des difficultés de ce type surviennent.

| Les enfants que nous adoptons à l'étranger connaissent déjà l'abandon, le déracinement, le choc d'être conforté à une nouvelle culture, à un environnement qui parfois les effraie. L'intérêt de ces mineurs n'est sans doute pas de devoir également vivre les mutations de notre société qui leur sont bien souvent inconnues.

| Notre modèle familial a profondément évolué ces dernières années. Il est de notre devoir de faire adapter notre législation avec cohérence mais en toute responsabilité.



ANNEXES

(..)



ANNEXE N° 3

DROITS ET OBLIGATIONS ISSUS DU MARIAGE,
DU PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ ET DE L'UNION LIBRE EN FRANCE

droits et obligations issus du mariage, du pacte civil de solidarité et de l'union libre, en france
   

Mariage
   

PACS
   

Union libre

Obligations
   

Fidélité, secours et assistance (art. 212 CCiv)

« communauté de vie » (art. 215-1 CCiv)
   

Aide mutuelle et matérielle dont les modalités sont fixées dans le pacte (art. 515-4 CCiv) ; obligation jurisprudentielle de loyauté (comme pour tout contrat)
   

Pas d'obligations légales

Dettes du ménage
   

Les conjoints sont tenus solidairement des dettes du ménage contractées pour l'entretien du ménage ou l'éduction des enfants, sauf pour des dépenses manifestement excessives et pour les achats à tempérament ou les emprunts qui n'ont pas été conclus du consentement des deux époux (art. 220 CCiv)
   

Solidarité entre les partenaires pour les dettes contractées pour les besoins de la vie courante et pour celles relatives au logement commun (art. 515-4 CCiv)
   

La remise de somme d'argent entre concubins n'a pas de présomption d'intention libérale.

En principe, pas d'obligation solidaire, mais la jurisprudence applique la théorie de l'apparence pour en juger différemment.

Régime
   

Par contrat ; sinon, régime légal (communauté des acquêts) (art. 1400 à 1496 CCiv)
   

Présomption d'indivision qui peut être levée par la convention pour les meubles meublants ou au moment de l'acquisition pour les autres biens (art. 515-5 CCiv)
   

Pas de régime supplétif. Un contrat est toujours possible, mais très rarement envisagé

Droit fiscal
   

Imposition commune (art. 6 CGI) ; prise en compte des enfants
   

Imposition commune (art. 6 CGI), dès conclusion (suppression du délai de 3 ans par LFI 2005) ; prise en compte des enfants
   

Imposition séparée ; le nombre de parts afférentes aux enfants est calculé comme pour une famille légitime et partagé entre les parents (art. 194 CGI)

Droits sociaux
           

- Maladie-maternité
   

Prestations en nature et en espèce
   

Prestations en nature identiques, 2 différences pour les prestations en espèce : ni allocation de repos maternel ni indemnité de remplacement pour les partenaires collaborateurs des travailleurs indépendants

Pas de pension de veuf ou de veuve invalide
   

Ouverture de droits pour le concubin et prestations en nature identiques, mais des différences existent pour les prestations en espèce

- Prestations familiales et aide au logement
   

Identiques pour tous
   

Identiques pour tous
   

Identiques pour tous

- Prestations vieillesse
   

Affiliation du conjoint collaborateur d'un travailleur indépendant au régime de ce dernier ; pension de réversion
   

Cette possibilité d'affiliation n'existe pas et pas de droit à pension de réversion
   

Cette possibilité d'affiliation n'existe pas et pas de droit à pension de réversion

- en droit du travail
   

3 droits ouverts aux partenaires, mais aussi : possibilité de recours à un CDD ou à un salarié d'une entreprise de travail temporaire pour remplacer le conjoint participant à l'activité de l'entreprise, définition du travailleur à domicile (qui peut travailler avec son conjoint), prise en compte éventuelle du conjoint du débiteur pour définir les quotités de salaire saisissables
   

Autorisation d'absence en cas de décès du partenaire, droit au congé simultané pour les partenaires travaillant dans la même entreprise, application du code du travail pour le partenaire salarié du chef d'entreprise qui participe à l'activité de l'entreprise, en percevant une rémunération
   

Aucun des droits mentionnés pour les deux autres formes d'union, sauf la prise en compte éventuelle du concubin pour définir les quotités de salaire saisissables

- en matière d'accidents du travail
   

rente viagère pour le conjoint survivant ; rente d'incapacité permanente reversée au conjoint survivant
   

rente viagère pour le partenaire survivant, mais il reste des incohérences ; pas de reversement de la rente d'incapacité
   

rente viagère pour le concubin survivant, mais il reste des incohérences ; pas de reversement de la rente d'incapacité

Nationalité française
   

Acquisition par le mariage au bout d'un an de vie commune
   

Pas d'acquisition automatique, mais liens personnels pris en compte pour l'attribution du titre de séjour
   

Pas d'acquisition automatique, mais rapprochement familial pris en compte

Adoption conjointe
   

OUI (et possibilité d'adopter l'enfant du conjoint, dans certaines conditions, art. 345-1 CCiv)
   

NON
   

NON

Séparation du couple
   

Divorce devant la justice
   

Par déclaration commune ou unilatérale au greffe du TI (art. 515-7 CCiv) ; intervention du juge (TI ou TGI) en cas de problème dans la liquidation de l'indivision
   

Librement (mais d'autant plus difficilement)

Après le décès :
           

- Héritier réservataire
   

Seulement en l'absence de descendant et d'ascendant (alors, réserve d'un quart de la succession)
   

NON
   

NON

- Droits de succession
   

Abattement de 20 % sur la valeur de la résidence principale, abattement de 76 000 euros (en plus de l'abattement global de 50 000 euros sur l'ensemble de la succession), puis droits entre 5 et 40 % (selon la tranche)
   

Abattement de 20 % sur la valeur de la résidence principale, abattement de 57 000 euros, puis droits de 40 % (jusqu'à 15 000 euros) et 50 % (au-delà de 15 000 euros)
   

Abattement de 1 500 euros, droit de 60 % (comme des tiers)

- Pension de réversion
   

OUI
   

NON
   

NON

- Capital décès de la sécurité sociale
   

OUI
   

OUI
   

OUI

Libéralités
   

Possibles. Depuis la loi relative au divorce de mai 2004 qui a modifié l'art. 1096 CCiv : donation de biens à venir toujours révocable (mais pas révoquée par survenance d'enfant) ; donation de biens présents irrévocable sauf si inexécution d'une condition ou ingratitude (art. 265 CCiv : divorce sans incidence sur les donations de biens présents ; il emporte révocation des avantages prenant effet à la dissolution du régime ou au décès d'un époux, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis)
   

Irrévocables (art. 953 CCiv : sauf inexécution des conditions, ingratitude ou survenance d'enfants, c'est le droit commun des donations entre vifs)
   

Irrévocables (droit commun).

La jurisprudence annulait les libéralités faites avec cause immorale (adultère) ; un arrêt de la CCass du 3 février 1999 a jugé que ce n'était plus contraire aux bonnes mœurs

La remise de somme d'argent entre concubins n'a pas de présomption d'intention libérale

NB : CCiv : code civil, CGI : code général des impôts ; CCass : Cour de cassation, TGI : tribunal de grande instance ; TI : tribunal d'instance ; CDD : contrat à durée déterminée.

ANNEXE N° 4

LES FORMES D'UNION
OUVERTES AUX COUPLES DU MÊME SEXE EN EUROPE

les formes d'union ouvertes aux couples de même sexe en europe

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Partenariats de type institutionnel

Allemagne : partenariat de vie enregistré, pour les personnes du même sexe uniquement (loi du 16 février 2001) (mariage entre personnes du même sexe pas autorisé)

Possibilité de choisir un nom commun
   

droits fiscaux différents et droits sociaux incomplets (ayant-droit pour assurance maladie et chômage)
   

sauf convention contraire, comparable à celui des époux (régime mixte de communauté différée)
   

comme les époux (héritier réservataire et même part)
   

quand un partenaire l'exerce seul, l'autre est associé aux décisions relatives à la vie quotidienne de l'enfant
   

pas droit à l'adoption conjointe (réservée aux personnes mariées), ni à celle de l'enfant du partenaire

Possibilité d'adopter seul après 25 ans
   

pas permise
   

décision judiciaire après un délai de réflexion (qui est plus long en cas de demande unilatérale de séparation)
   

- obligation d'entretien et d'assistance

- un partenaire entre dans la famille de l'autre

Danemark : partenariat enregistré pour les personnes du même sexe (loi du 1er juin 1989, modifiée en 1999) (mariage entre personnes du même sexe pas autorisé)
(même modèle en Norvège depuis 1993, Islande depuis 1996, Finlande depuis 2001)

Possibilité de choisir un nom commun
   

mêmes droits sociaux et fiscaux que les époux
   

communauté de biens
   

comme les époux
   

partage de l'AP explicitement interdit (et pas possible d'obtenir l'AP après le décès du parent)
   

pas droit à l'adoption conjointe, mais, depuis 1999, droit d'adopter l'enfant de l'autre, même s'il a été adopté (s'il est d'origine danoise)
   

pas permise
   

séparation administrative par consentement mutuel
   

- devoir d'entraide matérielle

- certains prêtres acceptent de bénir ces unions, après la cérémonie civile

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Suède : partenariat enregistré pour les personnes du même sexe (loi du 23 juin 1994, modifiée depuis le 1er février 2003)
(réflexion en cours sur le « mariage sexuellement neutre »)

Comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

exercice commun de l'AP peut être demandé au juge depuis 2003
   

droit à l'adoption conjointe et droit d'adopter l'enfant de l'autre depuis 2003
   

pas permise
   

rupture judiciaire, qui produit les mêmes effets qu'un divorce
   

Il existe aussi une loi de 2003 régissant l'union libre, quelle que soit l'orientation sexuelle

Pays-Bas : partenariat enregistré pour les personnes de sexe opposé ou de même sexe (loi du 5 juillet 1997)

Droit d'usage du nom de l'autre
   

ayant-droit pour assurance maladie et chômage ; droit à la pension de réversion
   

sauf convention notariée, communauté universelle, comme entre époux
   

comme les époux
   

exercice conjoint de l'AP quand un partenaire a adopté l'enfant de l'autre, exercice de l'« autorité commune » par deux hommes dont l'un a reconnu l'enfant, si sa mère l'a abandonné
   

possibilité d'adoption conjointe d'un enfant néerlandais ou résidant aux Pays-Bas
   

autorisée ;

si deux femmes, l'une peut adopter l'enfant que l'autre a eu grâce à un don de sperme ;

depuis 2002, exercice conjoint de l'AP quand naissance pendant le mariage d'un enfant qui n'a légalement qu'un parent
   

pas de décision judiciaire lorsque les partenaires sont d'accord
   

- obligation de fidélité

- le partenariat crée des liens d'alliance entre les familles ;

- même protection du logement commun que pour les époux

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Suisse : partenariat enregistré pour les personnes de même sexe (loi fédérale du 18 juin 2005, approuvé à 58 % par le référendum populaire du 5 juin 2005)

(mariage entre personnes du même sexe pas autorisé)

Droit d'usage du nom de l'autre, ou d'un double nom
   

mêmes droits sociaux et fiscaux que les époux
   

sauf convention notariée, régime de séparation de biens (comme les époux)
   

comme les époux (héritier réservataire, même part)
   

devoir d'assistance pour l'entretien des enfants de l'autre et dans l'exercice de l'AP (comme pour les époux)
   

pas droit à l'adoption conjointe, ni à celle de l'enfant de l'autre
   

pas permise
   

décision judiciaire ; possibilité d'obtenir une pension alimentaire (mais conditions plus restrictives que pour un divorce) et d'attribution du logement
   

- assistance et respect mutuels

- possibilité d'obtenir un permis de séjour, naturalisation après 3 ans de partenariat et 5 ans de résidence

Royaume-Uni : partenariat civil pour les personnes de même sexe (loi de novembre 2004, entrée en vigueur en décembre 2005)

(mariage entre personnes du même sexe pas autorisé, mais ce partenariat civil ouvre quasiment les mêmes droits que le mariage)

Possibilité de porter le même nom
   

mêmes droits sociaux et fiscaux que les époux
   

même régime que les époux
   

le survivant est héritier
   

comme pour les époux, obtention automatique de l'AP des enfants de l'autre
   

adoption conjointe et de l'enfant de l'autre
   

autorisée à une femme vivant seule ou avec une autre femme
   

mêmes conditions de dissolution que pour le mariage
   

- assistance mutuelle

- le partenaire est reconnu comme « le parent le plus proche »

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Partenariats de type contractuel

France : pacte civil de solidarité, pour personnes du même sexe ou de sexe opposé (loi du 15 novembre 1999) (mariage entre personnes du même sexe pas autorisé)

Rien n'est prévu
   

ayant-droit pour assurance maladie et chômage ; imposition commune (suppression du délai de 2 ans par la LFI 2005)
   

présomption d'indivision par moitié des biens acquis pendant le PACS (dérogations possibles mais différentes selon que les biens sont meubles meublants ou pas)
   

le survivant n'est héritier que s'il y a un testament qui le prévoit ; fiscalité alors allégée, mais bien plus élevée qu'entre époux (abattements mais taux élevés)
   

aucun effet sur l'autorité parentale
   

pas d'adoption conjointe (possible pour un célibataire de plus de 28 ans)
   

pas permise

(sauf pour concubins hétérosexuels, pacsés ou pas, avec plus de 2 ans de vie commune)
   

pas de formalisme, intervention du juge (TI ou TGI selon les montants demandés) si problème dans la liquidation des biens
   

- aide mutuelle et matérielle

- obligation de cohabitation, mais pas de fidélité

- sans effet sur l'acquisition de la nationalité

Belgique : cohabitation légale, pour les personnes du même sexe ou de sexe opposé (loi du 25 novembre 1998, modification de la loi du 24 avril 2003 pour permettre l'adoption conjointe par des couples de même sexe adoptée le 2 décembre 2005 par la Chambre des députés)

Rien n'est prévu
   

droits inférieurs à ceux accordés aux époux
   

biens indivis par moitié, sauf si un cohabitant prouve sa propriété exclusive
   

il faut un testament, mais les biens indivis sont considérés comme dévolus à titre de libéralité (sauf preuve contraire)
   

aucun effet sur l'autorité parentale
   

Possibilité d'adoption conjointe après 3 ans de vie commune (loi du 24 avril 2003) et d'adopter l'enfant de l'autre
   

autorisée à une femme vivant seule ou avec une autre femme
   

déclaration de cessation remise à l'officier de l'état civil ;

consentement mutuel ou volonté unilatérale
   

- sans effet sur l'acquisition de la nationalité

- même protection du logement et des meubles que pour le mariage

Espagne : il existe des partenariats enregistrés dans onze provinces autonomes sur dix-sept

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Luxembourg : partenariat, pour personnes du même sexe ou de sexe opposé (loi du 9 juillet 2004) (mariage entre personnes du même sexe pas autorisé)

Rien n'est prévu
   

ayant droit en matière de sécurité sociale ; possibilité d'abattement sur revenu de celui qui aide l'autre de manière exceptionnelle
   

présomption simple d'indivision sur les biens mobiliers et immobiliers
   

il faut un testament, mais fiscalité allégée si partenariat depuis plus de 3 ans
   

rien n'est prévu
   

pas d'adoption conjointe
   

pas de disposition particulière (pas de loi dans ce domaine)
   

possibilité d'obtenir des aliments après cessation du partenariat si personne dans le besoin
   

- sans effet sur acquisition de la nationalité et le droit de séjour

- pas d'obligation de fidélité

mariage entre deux personnes de même sexe

Pays-Bas (loi du 21 décembre 2000, entrée en vigueur le 1er avril 2001)

Comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

mêmes règles que pour le partenariat
   

mêmes règles que pour le partenariat
   

autorisée, mêmes règles que pour le partenariat
   

le divorce exige une décision judiciaire
   

Quand ils unissent deux personnes de même sexe, mariage et partenariat produisent les mêmes effets

Belgique (loi du 13 février 2003, entrée en vigueur le 1er juin 2003, modification de la loi du 24 avril 2003 pour permettre l'adoption conjointe par des couples de même sexe adoptée le 2 décembre 2005 par la Chambre des députés)

Comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

conjoint devient parent de l'enfant de l'autre s'il l'adopte
   

adoption conjointe ; possibilité d'adopter l'enfant de l'autre si 15 ans de différence (10 ans pour hétérosexuels)
   

autorisée à une femme vivant seule ou avec une autre femme
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

Nom
   

Droits sociaux et fiscaux
   

Régime patrimonial
   

Héritage
   

Autorité parentale (AP)
   

Adoption
   

Procréation médicalement assistée (PMA)
   

Séparation
   

Autres dispositions

Espagne (loi du 30 juin 2005)

Comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

comme pour le mariage hétérosexuel, sauf pour l'adoption internationale
   

autorisée
   

comme pour le mariage hétérosexuel
   

Le deuxième membre du couple bénéficie d'une « présomption de parentalité » sur les enfants nés pendant le mariage

(1) Le partenariat présenté est celui du Danemark, les autres étant très voisins.

ANNEXE N° 5

DÉPLACEMENTS DE LA MISSION

déplacements de la mission

Madrid - mercredi 20 et jeudi 21 avril 2005

composition de la délégation

- M. Patrick Bloche, Président (SOC)

- Mme Valérie Pécresse, Rapporteure (UMP)

- M. Pierre-Christophe Baguet (UDF)

mercredi 20 avril 2005

-  entretien au Parquet des mineurs de Madrid avec Mme Milagros Martinez Pardo et M. Alfredo Ramos Sanchez, magistrats

-  entretien au secrétariat d'État aux services sociaux, aux familles et aux personnes handicapées avec :

- Mme María Amparo Valcarce Garcia, secrétaire d'État

- Mme Susana Viñuela, conseillère au cabinet de la secrétaire d'État

- Mme Amparo Marzal, directrice générale des familles et de l'enfance

- M. Alfonso Marina, sous-directeur général de l'enfance

- M. Felix Barajas, sous-directeur général des familles

-  entretien avec M. Pedro Nuñez Morgades, défenseur des enfants de la Communauté de Madrid

-  entretien avec M. Claude-Marie Blanchemaison, ambassadeur de France en Espagne

jeudi 21 avril 2005

-  entretien avec des représentants d'associations :

-  Mme Ana García Gonzalo, directrice de la Croix rouge jeunesse

-  Mme Ana Santa Mata, responsable des projets à la Croix rouge jeunesse

-  Mme Carmen Toledano, présidente de l'Union des associations familiales

-  M. Manuel Oliete, président de l'Association pour la garde alternée

-  Mme Marisa Sacristán, présidente de l'Association pour la protection des enfants dans les processus de séparation de leurs progéniteurs

-  entretien à l'Assemblée des députés avec Mme Carmen Maron, présidente de la Commission du travail et des affaires sociales et plusieurs membres de cette commission

-  entretien avec M. Arnaldo Gancedo, président de l'Association de lesbiennes, homosexuels, transsexuels et bisexuels de Madrid et M. Miguel Angel Gonzalez, membre de son Comité directeur

Londres - jeudi 9 juin 2005

composition de la délégation

- M. Patrick Bloche, Président (SOC)

- Mme Valérie Pécresse, Rapporteure (UMP)

- Mme Patricia Adam (SOC)

- M. Sébastien Huyghe (UMP)

- Mme Hélène Mignon (SOC)

-  entretien avec M. Gérard Errera, ambassadeur de France au Royaume-Uni

-  entretien avec M. Rob Marris, M. Andrew Dismore et M. David Hamilton, députés travaillistes membres du « Work and pension committee »

-  entretien avec Mme Beverley Hughes, ministre déléguée chargée des enfants et des familles

-  entretien avec Mme Margaret Hodge, ministre déléguée au travail

-  entretien avec Mme Julia Sweeney, fonctionnaire à la Head of Family Poverty and Work Division (ministère du travail)

-  entretien avec Mme Elaine Squires, fonctionnaire à la Head of analysis (ministère du travail)

Belgique et Pays-Bas - mardi 5 et jeudi 6 juillet 2005

composition de la délégation

- M. Patrick Bloche, Président (SOC)

- Mme Valérie Pécresse, Rapporteure (UMP)

- Mme Patricia Adam (SOC)

- M. Pierre Christophe Baguet (UDF)

- M. Patrick Delnatte (UMP)

mardi 5 juillet 2005

I.- Bruxelles :

-  entretiens avec les deux Commissions de la justice :

Sénat :

- M. Hugo Vandenberghe, président de la Commission de la justice, (CD&V, social-chrétien flamand)

- Mme Nathalie de T'Serclaes, première vice-présidente (MR, libéral francophone)

- Mme Jacinta de Roeck (SPA, socialiste flamand)

- Mme Clotilde Nyssens (CdH, social-démocrate francophone)

- Mme Christine Defraigne, membre du groupe de travail « Bioéthique » du Sénat (MR)

- Mme Fauzaya Talhaoui (SPA)

- Mme Marie-José Laloy (PS francophone)

Chambre des Représentants :

- M. Alfons Borginon, président de la Commission de la justice (VLD, libéral flamand)

- M. Melchiot Wathelet, membre de la sous-commission « Droit de la famille » (CdH)

- Mme Karine Lalieux, membre suppléante (PS)

- Mme Valérie Deom, membre de la sous-commission « Droit de la famille » (PS)

- M. André Perpete (PS)

- M. Jean-Pierre Malmendier (MR)

- M. Bart Laeremans (Vlaams belang, extrême droite flamande)

- M. Guy Swennen, président de la sous-commission « Droit de la famille » (SPA)

- M. Servais Verherstraeten, membre suppléant (CD&V)

-  entretiens au cabinet du Service Public Fédéral Justice (SPFJ) avec les services du ministère de la justice :

-  M. Michel Pasteel, conseiller « famille » au cabinet de la ministre

-  M. Alain Bourlet, président du comité de direction du secrétariat général du SPFJ

-  Mme Roseline Demoustier, co-directeur général de la législation, des libertés et des droits fondamentaux au SPFJ

-  Mme Godelieve Decoster, conseiller droit de la famille à cette direction générale

-  déjeuner au cabinet du SPF Justice, en compagnie de Mme Joëlle Bourgois, ambassadeur de France en Belgique, à l'invitation et en présence de Mme Laurette Onkelinx, ministre de la justice

-  entretien avec Mme Hélène Casman, professeur aux universités de Bruxelles et Mme Hilde Jacobs, chef du département juridique de la Fédération royale des notaires, accompagnée de Mme Charlotte Aughet et de Mme Hilde Pelgroms, conseillères juridiques

-  entretien avec Mme Micheline Roelandt, psychiatre, membre du Comité consultatif de bioéthique, et le docteur Michel Camus du Centre de la médecine de la reproduction, clinique de la fertilité

-  entretien avec M. Philippe Andrianne, secrétaire général de la Ligue des familles, accompagné de Mme Emily Hoyos, directrice du service des études, avec Mme Ghislaine Julemont, professeur de sociologie, administratrice du centre d'action laïque et M. Kerim Maamer, président du Centre des droits parentaux

II.- La Haye :

- entretien avec :

- Mme de Pater-van der Meer, députée chrétienne démocrate

- M. Wabeke, ancien procureur du Brabant, conciliateur national pour les assurances

- Mme Thomassen, magistrate, conseillère à la Cour suprême

- M. Waaldijk, professeur de droit à l'université de Leyde

- Mme de Pauw Gerlings-Dohrn, présidente du tribunal pour enfants de Rotterdam

- Mme R.G. de Lange, présidente de la section droit de la famille et de la jeunesse au tribunal de La Haye

- M. Jean-Michel Gaussot, ambassadeur de France aux Pays-Bas

mercredi 6 juillet 2005

-  entretiens sous la conduite de M. Spaak Jansen, conseiller de législation sur le droit privé au ministère de la justice, avec :

- Mme Lenters, juriste au bureau central sur l'adoption internationale

- Mme Janse, juriste à la direction de la législation civile

-  entretien avec Mme Anne-Marie Thus, M. Hans Warmedam, M. René van Soeren et Mme Alice van Rooÿ, représentants de l'association COC Nederland, association de défense des droits des personnes homosexuelles

Canada - 11 au 16 septembre 2005

Composition de la délégation

- M. Patrick Bloche, Président (SOC)

- Mme Henriette Martinez, Vice-Présidente (UMP)

- Mme Patricia Adam, Secrétaire (SOC)

- Mme Annick Lepetit (SOC)

- Mme Nadine Morano (UMP)

lundi 12 septembre 2005

I.- Ottawa :

-  entretien sur le rôle du gouvernement fédéral en droit de la famille, avec Mme Lise Lafrenière-Henrie, avocate-conseil, et Mme Lisa Hitch, avocate-conseil à la section de la famille, des enfants et des adolescents du ministère de la justice du Canada

-  rencontre avec M. Michel Bouchard, sous-ministre délégué au ministère de la justice du Canada

-  entretien sur le mariage de couples de même sexe, l'adoption et la procréation médicalement assistée en Ontario, avec Mme Juliette Nicolet, avocate au ministère du procureur général de l'Ontario

mardi 13 septembre 2005

-  présentation de la loi sur la protection de la jeunesse en Ontario, par M. Pierre Viger, directeur des normes professionnelles de la société de l'aide à l'enfance d'Ottawa

-  présentation du rôle de l'Avocat des enfants en Ontario, par Mme Clare Burns, avocate des enfants de l'Ontario

mercredi 14 septembre

II.- Québec :

-  entretien sur le mariage ou l'union civile de conjoints de même sexe, sur les familles recomposées et les droits des enfants au Québec, avec une délégation de l'Assemblée nationale du Québec composée de :

- Mme Diane Leblanc, vice-présidente de l'Assemblée nationale

- M. Sylvain Simard, président de la Commission des institutions

- M. Pierre Descôteaux, vice-président de la Commission des institutions

- Mme Michèle Lamquin-Éthier, député de Crémazie et leader parlementaire adjointe du gouvernement du Québec

-  entretien sur l'union civile, le mariage de couple de même sexe, l'autorité parentale, la filiation et l'adoption au Québec, au ministère de la justice du Québec, avec :

- Mme Marie-José Longtin, avocate, directrice générale associée aux affaires législatives,

- Mme Monique Ducharme, avocate à la direction des affaires législatives

- Mme Mireille Castelli, professeur à la faculté de droit de l'université Laval

- Mme Debuse Gervais, avocate à la direction de la recherche et de la législation ministérielle

jeudi 15 septembre 2005

-  entretien sur les enjeux d'une réforme de la loi québécoise sur la protection de la jeunesse du Québec, au ministère de la justice du Québec, avec :

- M. Jean Turmel, substitut en chef, chef du bureau des droits de la jeunesse et des victimes au ministère de la justice du Québec,

- M. Jacques Dumais, président du comité d'experts sur la révision de la loi sur la protection de la jeunesse au ministère de la santé et des services sociaux du Québec

III.- Montréal :

-  rencontre avec le consul général adjoint de France à Montréal

vendredi 16 septembre 2005

-  entretien avec M. Yvon Marcoux, ministre de la justice et procureur général du Québec

-  entretien avec l'honorable Ruth Veillet, juge coordinatrice adjointe de la chambre de la jeunesse, et visite du tribunal de la jeunesse de Montréal

-  rencontre avec M. Marc-André Dowd, président de la commission québécoise des droits de la personne et des droits de la jeunesse et avec Mme Céline Giroux, vice-présidente

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N° 2832 - Rapport de Mme Valérie Pecresse fait au nom de la mission d'information sur la famille et les droits des enfants - Tome 1 - Rapport

1 () La plus grande partie des dispositions du code de la famille et de l'aide sociale a été abrogée par l'article 4 de l'ordonnance nº 2000-1249 du 21 décembre 2000, et reprise dans le nouveau code de l'action sociale et des familles.

2 () Par la loi n° 75-629 du 11 juillet 1975 portant modification des articles premier à 16 du code de la famille et de l'aide sociale, lesquels avaient été créés par l'ordonnance du 3 mars 1945.

3 () Table ronde du 2 novembre 2005.

4 () Audition du 9 mars 2005.

5 () Audition du 22 mars 2005.

6 () Audition du 9 mars 2005.

7 () Audition du 15 février 2005.

8 () Audition du 22 mars 2005.

9 () Audition du 15 février 2005.

10 () Table ronde du 12 octobre 2005.

11 () Audition du 9 mars 2005.

12 () Idem.

13 () Auditions et table ronde du 7 décembre 2005.

14 () Audition du 15 février 2005.

15 () Ce sont majoritairement des personnes de plus de 55 ans.

16 () Sauf mention contraire, on appelle « enfants » les personnes âgées de moins de 18 ans.

17 () En outre, 1,9 million de jeunes de moins de 25 ans ont quitté le foyer parental.

18 () Cet âge inclut l'ensemble des naissances, quel que soit leur rang dans la famille.

19 () Seuls sont pris en compte ici les enfants âgés entre 0 et 18 ans. Si on considère les enfants jusqu'à 24 ans, 9,2 % des familles avaient plus de 3 enfants en 1968 ; elles sont moins de 3 % en 1999.

20 () Audition du 2 mars 2005.

21 () « Naître hors mariage », Bulletin mensuel d'information de l'INED, numéro 342, janvier 1999.

22 () Irène Théry, Couple, filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Paris, Odile Jacob - La documentation française, 1998, p. 44.

23 () Claude Martin, « Familles et générations : grandes tendances », in L'état de la France 2003, Paris, La Découverte, pp. 74-80.

24 () Audition du 15 février 2005.

25 () Audition du 2 mars 2005.

26 () Table ronde du 2 novembre 2005.

27 () Audition du 2 mars 2005.

28 () Martine Segalen, Sociologie de la famille, Paris, Armand Colin, 2000, p. 131.

29 () Audition du 9 mars 2005.

30 () Claude Martin, « Familles et générations : grandes tendances », art. cit.

31 () Audition du 9 mars 2005.

32 () Audition du 22 mars 2005.

33 () Audition du 22 mars 2005.

34 () Martine Segalen, Sociologie de la famille, op.cit.

35 () Audition du 22 mars 2005.

36 () François de Singly (dir.), Enfant - adultes. Vers une égalité de statuts ?, Universalis, 2004, p. 17.

37 () Audition du 9 mars 2005.

38 () Comme nous le verrons infra, l'article L. 2141-2 du code de la santé publique dispose que : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple. Elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. (...) ».

39 () Henri Atlan, L'utérus artificiel, Paris, Seuil, 2005.

40 () Audition du 22 mars 2005.

41 () Table ronde du 13 avril 2005.

42 () Audition du 9 mars 2005.

43 () Audition du 9 mars 2005.

44 () Idem.

45 () Audition du 5 octobre 2005.

46 () Cf. Hugues Fulchiron, « Existe-t-il un modèle familial européen ? », Receuil Defrénois, n° 19/05, pp. 1461-1478.

47 () Depuis 1983, une interruption de grossesse est autorisée lorsque la vie de la mère est en danger ; depuis novembre 2002, les Irlandaises peuvent recourir à une interruption volontaire de grossesse à l'étranger et ont le droit d'être informées dans leur pays de cette possibilité.

48 () Audition du 7 décembre 2005.

49 () Table ronde du 7 décembre 2005.

50 () Idem.

51 () Audition du 7 décembre 2005

52 () Ainsi, la définition de l'enfant, qui conditionne le champ d'application de la Convention, tient compte des différences juridiques, culturelles et religieuses : « un enfant s'entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable ».

53 () Loi n° 2000-197 du 6 mars 2000 visant à renforcer le rôle de l'école dans la prévention et la détection des faits de mauvais traitements à enfants.

54 () Audition du 11 mai 2005.

55 () Audition du 11 mai 2005.

56 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 10 mars 1993, Lejeune.

57 () L'article 4 prévoit en effet que « les États parties s'engagent à prendre toutes les mesures (...) nécessaires pour mettre en œuvre les droits reconnus par la présente convention ».

58 () Audition du 11 mai 2005.

59 () Assemblée nationale, XIIème législature, texte adopté n° 87, 13 février 2003.

60 () Loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social.

61 () Audition du 11 mai 2005.

62 () Audition du 5 octobre 2005.

63 () Audition du 13 avril 2005.

64 () Table ronde du 23 novembre 2005.

65 () Ordonnance n° 2005-1526 du 8 décembre 2005 modifiant la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique : son article 1er modifie l'article 5 de la loi du 10 juillet 1991.

66 () Tels le viol ou la tentative de meurtre, les violences habituelles sur un mineur de moins de quinze ans lorsqu'elles entraînent une mutilation ou une infirmité permanente (article 9-2 de la loi du 10 juillet 1991).

67 () L'article 5 de la loi du 10 juillet 1991 permet, en cas de conflit d'intérêt entre personnes vivant habituellement au même foyer, de faire une appréciation distincte des ressources.

68 () Table ronde du 12 octobre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur les formes d'organisation du couple l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

69 () Selon le ministère de la justice, entre fin 1999 et le premier semestre 2005, 169 531 PACS ont été déclarés et 21 531 ont été dissous.

70 () Près de 24 500 PACS ont été conclus au cours du premier semestre 2005.

71 () Après le Sénat, l'Assemblée nationale a adopté, le 15 décembre 2005, en première lecture, le relèvement à dix-huit ans de l'âge auquel une jeune fille peut se marier.

72 () Le législateur a ainsi mis un terme à la jurisprudence de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation du 17 décembre 1997 selon laquelle les concubins étaient forcément de sexe différent ; il a en revanche repris la définition jurisprudentielle des éléments constitutifs du concubinage.

73 () La jurisprudence a ainsi réparé le préjudice subi par une femme à la suite du décès, accidentel, de son concubin marié ; elle a même indemnisé à la fois l'épouse et la concubine.

74 () Mais ils doivent choisir « d'un commun accord » le lieu de leur résidence familiale, qui est unique (article 215 du code civil).

75 () Conseil constitutionnel, 9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC.

76 () Il arrive néanmoins que des juges appliquent la théorie de l'apparence : lorsque les tiers ont légitimement pu croire que les concubins étaient mariés, les dettes engagées par l'un peuvent engager l'autre. Mais cette solution est marginale, l'article 220 du code civil n'étant pas applicable aux concubins.

77 () Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005.

78 () La seule différence qui subsiste est relative aux conséquences de la séparation des partenaires (articles 6 et 8 du code général des impôts) : si le PACS prend fin au cours de l'année civile de sa conclusion ou de l'année suivante, chacun des partenaires fait l'objet d'une imposition distincte au titre de l'année de conclusion et de l'année de rupture, comme si le pacte n'avait pas existé ; le bénéfice tiré de l'imposition commune pendant la durée du pacte doit être restitué. Un divorce prononcé peu de temps après le mariage n'a pas cet effet.

79 () Cet abattement, créé par la loi de finances pour 2005, est effectué sur l'actif net successoral recueilli soit par les enfants ou les ascendants et, le cas échéant, le conjoint du défunt, soit par ce dernier seulement.

80 () Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral.

81 () Avant son décès, le conjoint ne peut donc pas disposer par testament d'un quart de ses biens, lequel reviendra au conjoint survivant.

82 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 3 février 1999.

83 () Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

84 () Table ronde du 29 juin 2005.

85 () Audition du 5 octobre 2005.

86 () Cour de cassation, 2ème chambre civile, 25 mars 2004.

87 () Audition du 5 octobre 2005.

88 () Audition du 13 décembre 2005.

89 () Le pacte civil de solidarité, réflexions et propositions de réforme, rapport remis à M. Dominique Perben, garde des Sceaux.

90 () Ils pourraient conclure un pacte avec l'assistance de leur tuteur ou en étant représentés par celui-ci, après autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

91 () Actuellement, devant le silence de la loi, ils peuvent conclure librement un PACS, malgré l'importance de conséquences patrimoniales de ce dernier.

92 () Le partenaire survivant peut conserver les meubles du logement, sauf les bijoux ou les objets de valeur particulière ; il a un droit au maintien dans le logement si le défunt en était propriétaire, sauf si ce dernier lui a accordé l'usufruit sur toute la succession pour une période supérieure à un an ; il a droit à la continuation du bail si le logement était loué. Lorsque les partenaires sont de sexe différent, ils ont aussi droit à des aliments dont la valeur est imputée sur l'actif successoral.

93 () Audition du 13 décembre 2005.

94 () Auditions du 7 décembre 2005.

95 () Audition du 7 décembre 2005.

96 () Idem.

97 () Table ronde du 7 décembre 2005.

98 () Table ronde du 30 novembre 2005.

99 () Audition du 14 décembre 2005.

100 () Table ronde du 29 juin 2005.

101 () Idem.

102 () Dans l'ordre chronologique : Ontario (juillet 2002), Québec (septembre 2002), Colombie Britannique (mai 2003), Yukon (juillet 2004), Manitoba (septembre 2004), Nouvelle-Écosse (septembre 2004), Saskatchewan (novembre 2004), et Terre-Neuve-et-Labrador (décembre 2004).

103 () Cette définition figure notamment dans l'arrêt de 1866 Hyde contre Hyde : « le mariage, tel que le conçoit la chrétienté, peut à cette fin être défini comme l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de toute autre personne ».

104 () Dans les faits, à la suite des décisions de plusieurs cours provinciales, des mariages civils entre personnes de même sexe étaient déjà célébrés avant l'adoption de la nouvelle définition du mariage : ainsi, entre 2003 et l'été 2005, plus de 1 500 couples de personnes de même sexe, dont 500 couples venus des États-Unis, se sont mariés en Ontario ; leur nombre serait de l'ordre de 5 000 pour l'ensemble du Canada.

105 () La loi belge a récemment été modifiée en ce sens. En revanche, il n'existe, ni en Belgique ni aux Pays-Bas, de présomption de « parentalité » au sein des couples de même sexe.

106 () Tribunal de grande instance de Bordeaux, 26 juillet 2004.

107 () Cour d'appel de Bordeaux, 19 avril 2005.

108 () Cour de justice des Communautés européennes, D. et Royaume de Suède contre Conseil de l'Europe,
31 mai 2002.

109 () Au cours de la table ronde du 13 juillet 2005, l'Interassociative lesbienne, gaie, bi et trans, l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens, Homosexualités et socialisme et Gay Lib se sont prononcés en faveur de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe.

110 () Table ronde du 29 juin 2005.

111 () Table ronde du 28 septembre 2005.

112 () Table ronde du 19 octobre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur la lutte contre les mariages forcés l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

113 () Conseil constitutionnel, 20 novembre 2003, décision n° 2003-484 DC.

114 () Ce rapport, intitulé Mariages forcés et mariages d'enfants, a pour auteur la députée suisse Rosmarie Zapfl-Helbling.

115 () L'Assemblée nationale a adopté cette mesure en première lecture le 15 décembre 2005.

116 () Un des futurs époux peut contester la décision de sursis devant le tribunal de grande instance qui statuera dans les dix jours.

117 () Le service central d'état civil du ministère des affaires étrangères se trouvent en effet à Nantes.

118 () Le Défenseur des enfants et le Médiateur de la République ont, le 29 mars 2005, adressé aux ministres concernés des recommandations communes pour lutter contre les mariages forcés.

119 () Avis adopté le 23 juin 2005.

120 () Ces articles font partie des dispositions relatives au droit commun des contrats.

121 () Auditions du 5 octobre.

122 () Est puni de cinq ans de prison et de 15 000 euros d'amende « le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française » ainsi que l'organisation ou la tentative d'organisation d'un mariage aux mêmes fins.

123 () Sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende « les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ».

124 () Audition du 5 octobre 2005.

125 () Assemblée nationale, texte adopté n° 521.

126 () Loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation.

127 () La loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral a aligné les droits successoraux des enfants adultérins sur ceux des autres enfants.

128 () Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal et loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain.

129 () Loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 relative à l'adoption.

130 () Loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale.

131 () Loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l'adoption.

132 () Loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 portant réforme de l'adoption.

133 () Loi n° 76-1179 du 22 décembre 1976 modifiant certaines dispositions concernant l'adoption (simplification).

134 () Audition du 5 octobre 2005.

135 () Une partie des demandeurs renoncent en cours de procédure.

136 () Audition du 5 octobre 2005.

137 () Idem.

138 () Conseil d'État, 9 octobre 1996, Département de Paris contre M. Fretté.

139 () Conseil d'État, 24 avril 1992, Département du Loiret contre M. Tissier.

140 () Tribunal administratif de Paris, 25 janvier 1995, F.

141 () Cour européenne des droits de l'homme, 26 février 2002, Fretté contre France.

142 () Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille.

143 () Table ronde du 29 juin 2005.

144 () Table ronde du 2 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur l'adoption l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

145 () Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, faite à La Haye le 29 mai 1993.

146 () Audition du 13 décembre 2005.

147 () Table ronde du 29 juin 2005.

148 () Table ronde du 12 octobre 2005.

149 () Table ronde du 30 novembre 2005.

150 () Table ronde du 28 septembre 2005.

151 () Audition du 7 décembre 2005.

152 () Table ronde du 9 novembre 2005.

153 () Auditions respectives du 13 et du 14 décembre 2005.

154 () Table ronde du 29 juin 2005.

155 () Table ronde du 13 juillet 2005.

156 () Ils étaient 1 500 par an avant 1995 ; depuis, l'apparition et le développement de la technique de l'injection intra-cytoplasmique de spermatozoïde ont permis une baisse du nombre d'inséminations avec donneur.

157 () Cette précision vise à interdire la procréation post mortem, qui, avant la loi de 1994, avait donné lieu à des jugements contradictoires.

158 () La conception in vitro d'un embryon ne peut être réalisée qu'avec les gamètes d'au moins un membre du couple.

159 () Cour de cassation, assemblée plénière, 31 mai 1991.

160 () « La reconnaissance peut être contestée par toutes personnes qui y ont intérêt, même par son auteur. L'action est aussi ouverte au ministère public, si des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable la filiation déclarée. Elle lui est également ouverte lorsque la reconnaissance est effectuée en fraude des règles régissant l'adoption (...) ».

161 () Cour d'appel de Rennes, 4 juillet 2002.

162 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 28 mars 2000.

163 () La fécondation in vitro coûte de l'ordre de 15 000 euros pour les six tentatives autorisées.

164 () Table ronde du 7 décembre 2005.

165 () Audition du 14 décembre 2005.

166 () Table ronde du 29 juin 2005.

167 () Table ronde du 13 juillet 2005.

168 () Audition du 5 octobre 2005.

169 () Table ronde du 9 novembre 2005.

170 () Table ronde du 9 novembre 2005.

171 () Audition du 5 octobre 2005.

172 () Table ronde du 9 novembre 2005.

173 () Table ronde du 29 juin 2005.

174 () Table ronde du 13 juillet 2005.

175 () Table ronde du 9 novembre 2005.

176 () Ce coût est estimé par Mme Révolon entre 400 et 500 euros par tentative, non compris le coût des examens préalables, qui, en théorie, ne peuvent pas être faits en France.

177 () Table ronde du 9 novembre 2005.

178 () Audition du 7 décembre 2005.

179 () Table ronde du 9 novembre 2005.

180 () Table ronde du 9 novembre 2005.

181 () Table ronde du 9 novembre 2005.

182 () Audition du 13 décembre 2005.

183 () Table ronde du 7 décembre 2005.

184 () Table ronde du 9 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur la gestation pour autrui l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

185 () Table ronde du 13 juillet 2005.

186 () Audition du 13 décembre 2005.

187 () Selon la rédaction de l'article 311-2 du code civil tel qu'il entrera en vigueur le 1er juillet 2006.

188 () Table ronde du 9 novembre 2005.

189 () Table ronde du 9 novembre 2005.

190 () Idem.

191 () Aux États-Unis, les ovocytes sont vendus, notamment par des jeunes femmes qui trouvent ainsi un moyen de payer leurs études. La contrepartie financière est néanmoins très nettement supérieure au seul pretium doloris qui existe en Espagne.

192 () Audition du 13 décembre 2005.

193 () Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales.

194 () Tribunal de grande instance de Nancy, 16 mai 2003.

195 () Cour d'appel de Nancy, 23 février 2004, F.

196 () Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l'accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l'État.

197 () Loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 relative à l'adoption.

198 () En fait, 496 femmes ont accouché sous le secret, mais 102 se sont ensuite rétractées et ont gardé leur enfant.

199 () Le pli étant fermé, il est possible qu'il ne contienne rien, ou seulement un faux nom, comme cela a déjà été observé.

200 () Les organismes visés au cinquième alinéa de l'article L. 147-5 du code de l'action sociale et des familles sont les organismes autorisés et habilités pour l'adoption.

201 () Audition du 5 octobre 2005.

202 () Table ronde du 29 juin 2005.

203 () Table ronde du 16 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur l'accès aux origines des enfants abandonnés l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

204 () Audition du 5 octobre 2005.

205 () Cour européenne des droits de l'homme, M. Gaskin, 7 juillet 1989.

206 () Table ronde du 2 novembre 2005.

207 () Cour européenne des droits de l'homme, 26 février 2004, Görgülü contre Allemagne.

208 () Pierre Murat, « Accouchement anonyme : quand les délais conduisent les pères à ne pouvoir exercer leurs droits... », Droit de la famille - Éditions du Juris-Classeur, avril 2004, pp. 11-16.

209 () Audition du 13 décembre 2005.

210 () Table ronde du 9 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur l'accès aux origines des enfants issus de PMA avec tiers donneur l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

211 () Table ronde du 16 novembre 2005.

212 () Audition du 13 novembre 2005.

213 () Table ronde du 16 novembre 2005.

214 () Audition du 5 octobre 2005.

215 () Audition du 5 octobre 2005.

216 () Table ronde du 16 novembre 2005.

217 () Audition du 7 décembre 2005.

218 () Audition du 13 décembre 2005.

219 () Table ronde du 16 novembre.

220 () Seuls environ 5 % des enfants nés hors mariage en 2002 ne seront jamais reconnus par leur père selon une étude de l'Institut national d'études démographiques, ce qui représente un peu plus de 2 % de l'ensemble des enfants nés cette année là.

221 () Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

222 () Cour d'appel d'Amiens, 28 mai 2003.

223 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 8 juin 2004.

224 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 27 avril 2004.

225 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 22 février 2005.

226 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 2 mars 2004.

227 () Cour d'appel de Riom, 13 mai 2003.

228 () Cour d'appel de Paris, 10 novembre 2004.

229 () Cour d'appel de Metz, 11 janvier 2005.

230 () Cour d'appel de Riom, 15 avril 2003.

231 () Loi n° 84-1171 du 22 décembre 1984 relative à l'intervention des organismes débiteurs des prestations familiales pour le recouvrement des créances alimentaires impayées.

232 () Au 1er janvier 2005, cette allocation était de 80,91 euros par mois et par enfant.

233 () Table ronde du 23 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur l'exercice de l'autorité parentale dans les familles désunies l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

234 () Maurice Berger, « La résidence alternée : une loi pour l'adulte ? », Gazette du Palais, 10-12 juillet 2005, pp. 14-19.

235 () Table ronde du 13 avril 2005.

236 () Cf., en annexe aux auditions de la Mission, la contribution écrite transmise par M. Gérard Poussin.

237 () Table ronde du 13 avril 2005.

238 () Audition du 5 octobre 2005.

239 () Auditions, respectivement, du 13 et du 14 décembre 2005.

240 () Article L. 511-1 du code de la sécurité sociale : « Les prestations familiales comprennent : 1º) la prestation d'accueil du jeune enfant ; 2º) les allocations familiales ; 3º) le complément familial ; 4º) l'allocation de logement ; 5º) l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé ; 6º) l'allocation de soutien familial ; 7º) l'allocation de rentrée scolaire ; 8º) l'allocation de parent isolé ; 9º) l'allocation de présence parentale. ».

241 () Monsieur A. a eu deux enfants avec Madame A. dont il s'est séparé, puis un enfant avec sa nouvelle conjointe Madame B. Dans un premier temps, Madame A. a la charge des deux enfants et Monsieur B la charge de son troisième enfant. En cas de garde alternée, sur quelles bases doit s'effectuer le partage des allocations familiales : doit-on considérer la situation de Madame A. et partager les allocations familiales dues pour deux enfants ou considérer la situation de Monsieur A. et partager les allocations familiales dues pour trois enfants ?

242 () Mais les mesures de médiation familiale ne sont pas tarifées, contrairement aux mesures de médiation pénale (38,87 euros en 2004). Le « prix de revient » d'une mesure de médiation dépasse 500 euros.

243 () Audition du 5 octobre 2005.

244 () Idem.

245 () Audition du 13 décembre 2005.

246 () Isabelle Sayn (sous la direction de), Un barème pour les pensions alimentaires ?, La documentation française, 2002.

247 () Irène Théry, Couple, filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Editions Odile Jacob - La documentation française, juin 1998 ; Françoise Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, La documentation française, septembre 1999.

248 () Audition du 13 décembre 2005.

249 () Audition du 13 décembre 2005.

250 () Audition du 14 décembre 2005.

251 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 10 mars 1977.

252 () Tribunal de grande instance de Pau, 12 décembre 1995.

253 () Irène Théry, Couple, filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, op. cit..

254 () Tribunal de grande instance de Paris, 2 juillet 2004.

255 () Le parquet n'a pas interjeté appel de cette décision.

256 () Loi n°70-459 du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale.

257 () Table ronde du 30 novembre 2005 ; sauf mention contraire, les personnes qui se sont exprimées sur la place du beau-parent l'ont fait à l'occasion de cette table ronde.

258 () Table ronde du 13 juillet 2005.

259 () Idem.

260 () Table ronde du 2 novembre 2005.

261 () Audition du 5 octobre 2005.

262 () Table ronde du 13 juillet 2005.

263 () Audition du 5 octobre 2005.

264 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 17 janvier 1995.

265 () Cour de cassation, 1ère chambre civile, 24 octobre 1995.

266 () Audition du 13 décembre 2005.

267 () Audition du 30 novembre 2005.

268 () Doc. A.N. n° 2479.

269 () Audition du 13 décembre 2005.

270 () Audition du 5 octobre 2005.

271 () Idem.

272 () Cf. Nathalie Rexand-Pourias, « Les relations entre grands-parents et petits-enfants depuis le loi du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale », La semaine juridique Édition générale, n° 1-2, 8 janvier 2003, pp. 9-14.

273 () Audition du 13 décembre 2005.

274 () Selon les définitions du Guide méthodologique de l'Observatoire national de l'action sociale décentralisée :

· Un enfant maltraité est un enfant victime de violences physiques, d'abus sexuels, de violences psychologiques, de négligences lourdes, ayant des conséquences graves sur son développement physique et psychologique.

· Un enfant en risque est un enfant qui connaît des conditions d'existence risquant de compromettre sa santé, sa sécurité, sa moralité, son éducation ou son entretien, sans pour autant être maltraité.

· C'est l'ensemble de ces enfants que recouvre la notion d'enfants en danger.

275 () Audition du 11 mai 2005.

276 () Synthèse d'un article rédigé par M. Maurice Berger.

277 () Table ronde du 13 avril 2005.

278 () Cf. les développements sur la maternité psychique dans Le sens de la maternité, Jean-Marie Delassus, Dunod.

279 () Table ronde du 4 mai 2005.

280 () Audition du 11 mai 2005.

281 () Table ronde du 4 mai 2005.

282 () Table ronde du 4 mai 2005.

283 () Audition du 25 mai 2005.

284 () Michèle Créoff, Guide de la protection de l'enfance maltraitée, Dunod, 1998.

285 () Table ronde du 4 mai 2005.

286 () Idem.

287 () Table ronde du 18 mai 2005.

288 () Cf., en annexe aux auditions de la Mission, la contribution écrite transmise par Mme Armelle Lequeux.

289 () Table ronde du 18 mai 2005.

290 () Audition du 11 mai 2005.

291 () Audition du 4 mai 2005.

292 () Table ronde du 4 mai 2005.

293 () Idem.

294 () Idem.

295 () Audition du 6 avril 2005.

296 () Audition du 25 mai 2005.

297 () Table ronde du 18 mai 2005.

298 () Audition du 1er juin 2005.

299 () Table ronde du 4 mai 2005.

300 () Idem.

301 () Table ronde du 18 mai 2005.

302 () Audition du 11 mai 2005.

303 () Idem.

304 () Table ronde du 4 mai 2005.

305 () Idem.

306 () Idem.

307 () Audition du 8 juin 2005.

308 () Audition du 11 mai 2005.

309 () Table ronde du 4 mai 2005.

310 () Audition du 8 juin 2005.

311 () Table ronde du 4 mai 2005.

312 () Table ronde du 18 mai 2005.

313 () Table ronde du 4 mai 2005.

314 () Table ronde du 4 mai 2005.

315 () Table ronde du 18 mai 2005.

316 () Audition du 6 avril 2005.

317 () Idem.

318 () Idem.

319 () Audition du 13 avril 2005.

320 () Audition du 11 mai 2005.

321 () Idem.

322 () Audition du 25 mai 2005.

323 () Cf. l'analyse de la relativité de la notion de  «  danger » et de « carences éducatives » dans l'ouvrage de Marcelle Bongrain, Le placement de l'enfant victime, L'Harmattan.

324 () Audition du 13 avril 2005.

325 () Audition du 1er juin 2005.

326 () Audition du 13 avril 2005.

327 () Audition du 6 avril 2005.

328 () Idem.

329 () Audition du 13 avril 2005.

330 () Idem.

331 () Table ronde du 4 mai 2005.

332 () Rapport du groupe de travail « Protection de l'enfance et de l'adolescence », juin 2003.

333 () Table ronde du 18 mai 2005.

334 () Idem.

335 () Audition du 15 juin 2005.

336 () Audition du 6 avril 2005.

337 () Audition du 13 avril 2005.

338 () Audition du 6 avril 2005.

339 () Audition du 13 avril 2005.

340 () Idem.

341 () Le coût de la prise en charge des mineurs étrangers isolés est estimé par l'inspection générale des affaires sociales entre 71 et 115 millions d'euros.

342 () Audition du 11 mai 2005.

343 () Idem.

344 () Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 18 novembre 1986.

345 () Cour de Cassation, chambre criminelle, 25 mars 1998.

346 () Audition du 13 avril 2005.

347 () Audition du 11 mai 2005.

348 () Audition du 13 avril 2005.

349 () Audition du 1er juin 2005.

350 () J.O. Débats Sénat (22 juin 2005).

351 () Idem.

352 () Audition du 11 mai 2005.

353 () Michèle Créoff, Guide de la protection de l'enfance maltraitée, Dunod, 1998.

354 () Jean-Pierre Rosenczveig, Le dispositif français de protection de l'enfance, Editions Jeunesse et droit, 2005.

355 () Audition du 22 juin 2005.

356 () Audition du 15 juin 2005.

357 () Audition du 11 mai 2005.

358 () Audition du 1er juin 2005.

359 () Table ronde du 4 mai 2005.

360 () Idem.

361 () Idem.

362 () Audition du 1er juin 2005.

363 () Audition du 13 avril 2005.

364 () Pour les condamnations de l'année 2003, les délais sont de 15,4 mois pour les tribunaux pour enfants, et de 8,5 mois pour les juges des enfants statuant en audience de cabinet.

365 () Audition du 1er juin 2005.

366 () Défenseur des enfants, rapport d'activité 2004.

367 () Audition du 13 avril 2005.











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